Constitucionalidade da Arbitragem

A Arbitragem é um instrumento para resolver conflitos envolvendo bens patrimoniais disponíveis, sem a intervenção Estatal.Apesar de existir há muito tempo, sempre houve conflitos em relação à sua utilização, principalmente em relação aos direitos indisponíveis dos consumidores. No Brasil, a arbitragem é disciplinada pela Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996.

A Arbitragem já estava presente nas constituições anteriores A arbitragem e o art. 5º, incisos XXXVII e LIII da CF.

Ainda como entrave de ordem constitucional à sobrevivência da Lei de Arbitragem, argumentam os seus opositores que ela atenta também contra o princípio do juiz natural contido na CF, art. 5º, inc. LIII e contra o princípio que impede a criação de juízo ou tribunal de exceção, previsto no inc. XXXVII deste mesmo artigo.

O princípio do juiz natural tem a ver, segundo SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA:

"Com a garantia do jurisdicionado que sua causa seja processada perante o juiz cuja competência decorra das leis processuais. Como, em nosso sistema normativo, a própria Constituição distribui entre os diversos órgãos judiciários as atribuições jurisdicionais, delineando em primeiro plano as diferentes competências, diz-se que o princípio em questão tem fonte constitucional". ^[10]

Poder-se-ia alegar, embasados na observação do enxerto acima, que a lei ordinária não poderia, por si só, modificar a jurisdição conferida a juízes e Tribunais.

Realmente, esse não é o poder conferido a lei ordinária, mas, o que a Constituição faz, é distribuir a competência entre os diversos órgãos judiciários, ou seja, ela reparte a competência derivada da jurisdição estatal, cuja distribuição fica a cargo desses órgãos, dependendo da natureza de cada demanda. O princípio do juiz natural, assim, tem a ver com a jurisdição estatal.

Assim, optando por requerer a tutela jurisdicional conferida pelo Estado, o poder de julgar, é exercido em nome dele, como expressão de sua soberania. No desenvolvimento da atividade estatal, a ninguém é dada a faculdade de exercer funções cometidas com exclusividade ao órgão competente segundo as normas de ordem pública.

Quando, por outro lado, as partes optam por resolver a demanda em juízo arbitral, a solução não requer a atuação do corpo estatal. A jurisdição estatal não é provocada para dar uma solução ao caso resolvendo, seus interesses, sem se falar em ajustamento ao princípio do juiz natural. A solvência, ao contrário, resulta da livre autonomia das partes, por meio da escolha de um intermediário que resolve a contenda.

É indispensável observar-se que, a arbitragem, é uma opção convencional e subsidiária de jurisdição, por isso, somente foram necessárias mudanças na legislação que trata do juízo arbitral, ou seja, o Código Civil e de Processo Civil.

Na opinião de DEMÓCRITO RAMOS REINALDO:

"Não houve invasão da esfera de atuação do Judiciário, cujos diversos órgãos, singulares ou colegiados, da Justiça Comum ou das Justiças especializadas, continuam com a mesma competência".

Se, por acaso, a disposição legal fosse outra, e tivesse havido a transferência de parte do poder jurisdicional estatal ao juízo arbitral, extirpando-se parte da competência dos órgãos judiciários e restringindo sua atuação àquelas causas em que, pela sua natureza, não pudessem ser resolvidas no juízo privado, aí sim seria necessária uma alteração na própria Constituição, sob pena de contrariar os princípios constitucionais aqui analisados, coisa que, obviamente, não ocorreu.

Estariam em desacordo com a nova lei princípios constitucionais como da inafastabilidade do controle judicial (CF art. 5º, XXXV), a garantia do devido processo legal (CF art. 5º, LVI), o da ampla defesa e da dupla instância de julgamento (CF art. 5º, LV), o princípio que impossibilita a criação de juízo ou tribunal de exceção (CF art. 5º, XXXVII) e, ainda, o do juiz natural (CF art. 5º, LIII).

Como dito anteriormente, a arbitragem está inserida na redação das cartas magnas desde a primeira, a de 1824, onde, no art. 126, era prevista a instauração de juízo arbitral para a resolução de divergências civis, através de árbitros nomeados pelas partes. Seguindo os mesmos rumos, a CF de 1934 referia-se à arbitragem comercial entre os objetos da legislação federal no seu art. 5º, inc. XIX.