Compreendendo a nova lei de licitações e contratos administrativos

RESUMO

Este artigo tem por objetivo de forma sucinta fazer uma análise sobre a nova lei de licitações e contratos administrativos, as principais mudanças, os pontos positivos e negativos. A Lei 14.133/21 veio para aperfeiçoar os processos licitatórios do país, garantindo mais agilidade para a compra ou contratação de bens e serviços, bem como mais transparência para todo o processo licitatório.

PALAVRAS-CHAVE: Compreendendo; Nova lei; Licitações; Contratos administrativos.

RESUMEN

Este artículo tiene como objetivo hacer un análisis sucinto de la nueva ley de contratación pública y contratos administrativos, los principales cambios, los puntos positivos y negativos. La Ley 14.133/21 vino a mejorar los procesos de licitación del país, asegurando más agilidad para la compra o contratación de bienes y servicios, así como más transparencia para todo el proceso de licitación.

PALABRAS CLAVE: Comprensión; Nueva ley; Licitaciones; Contratos administrativos.

INTRODUÇÃO

Licitação é um processo dentro do âmbito da administração pública que analisa propostas de produto ou serviço. Ao final dele é decidida qual empresa será contratada para fornecer o que a administração precisa.

A nova lei substitui a atual Lei das Licitações (Lei 8.666, de 1993), a Lei do Pregão (Lei 10.520, de 2002) e o Regime Diferenciado de Contratações (Lei 12.462, de 2011), modificando as normas referentes aos sistemas de contratação da administração pública.

Dentre as principais mudanças, podemos destacar a queda de algumas modalidades de licitação, como a Carta Convite e a Tomada de Preços, e a adição de uma nova modalidade de licitação, o Diálogo Competitivo, ampliação de prazos de contratos, exigência de seguro-garantia para grandes obras e aumento da pena de crimes relacionados ao tema.

A nova lei de licitações tem o mesmo “DNA” e apresenta 40% da Lei 8.666/93, apresenta influência da jurisprudência do TCU, doutrina, apresenta importantes inovações e tem três eixos fundamentais: centralização, padronização e governo digital.

Dentre os problemas da nova lei de licitações podemos destacar: o excessivo foco no procedimento, a continuidade da rigidez nas modalidades e critérios de julgamento, nacionalização de regras que pode levar ao engessamento, nos contratos apesar de alguma flexibilidade, ainda muito centrada na ideia das clausulas exorbitantes e o mito do menor preço.

DESENVOLVIMENTO

A nova Lei de Licitações visa preencher lacunas que existiam na legislação em tela, além de consolidar entendimentos que já vinham sendo adotados por precedentes relacionados, tudo com o objetivo de aperfeiçoar os certames e garantir a observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, interesse público, transparência, competitividade e economicidade.

Estabelece normas gerais de licitações e contratos administrativos para a União, Estados e Municípios, e suas autarquias e fundações. Disciplina prerrogativas, alocação de riscos, arbitragem, impugnações, recursos, fiscalização e prevê crimes.

Objetivos

 - Ter uma legislação mais ágil e eficiente.

-  Otimizar o procedimento, criar novas modalidades e revogar outras.

- Ter um processo mais célere, seguro e mais vantajoso, tanto para empresas quanto para o governo.

-  Modernizar de maneira considerável a forma de contratação pública.

Vigência

No caso da nova lei de licitações, a vigência será imediata, o que significa que com a publicação ela já estará apta a produzir efeitos, ou seja, ela poderá ser aplicada pela Administração imediatamente.

Período de convivência entre o regime antigo e o novo

Haverá dois anos de convívio entre os regimes antigo e novo de licitação e contratação. Quer dizer que durante esses dois anos a nova lei será vigente ao mesmo tempo da Lei n. 8.666/1993, da Lei n. 10.520/2002 e dos dispositivos da Lei n. 12.462/2012 sobre licitações e contratos. Nesse intervalo de tempo, a Administração poderá aplicar qualquer dos regimes, o antigo ou o novo, conforme sua preferência.

Tipos de licitação

Os critérios para os novos tipos de licitação, previstos são os seguintes:

Menor preço; 

Técnica e preço; 

Maior retorno econômico; 

Maior lance para o leilão; 

Melhor técnica ou conteúdo artístico.

De acordo com a nova lei, há definição das sete fases do processo licitatório, as quais verão a seguir:

Fase preparatória (Fase 1); 

Divulgação do edital de licitação (Fase 2); 

Apresentação de propostas e lances, quando necessário (Fase 3); 

Julgamento (Fase 4); 

Habilitação (Fase 5); 

Recursão (Fase 6); 

Homologação (Fase 7).

Anteriormente, já ocorria na RDC e no pregão a realização do julgamento antes da habilitação. Agora, o novo projeto de lei considera a sua realização como regra geral. A tomada de preços e o convite deixarão de existir de acordo com as novas mudanças. Conheça, a seguir, as novas modalidades licitatórias que valerão após a aprovação do Projeto de Lei nº 4253/2020:

Pregão: Considerado modalidade obrigatória para a contratação de bens ou serviços comuns (exceto os de engenharia);

Concorrência: Aplicável às contratações de bens e serviços especiais e obras e serviços comuns ou especiais de engenharia;

Concurso: Continuará servindo para a contratação de serviço técnico, científico ou artístico;

Leilão: Será aplicável para alienação de bens ou imóveis.

Diálogo competitivo: Uma das novidades da Nova Lei, o Diálogo Competitivo, é a modalidade de licitação voltada à contratação de obras, serviços e compras em que a administração pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados.

O objeto terá característica inovadora, ou seja, deverá envolver inovação tecnológica ou técnica. Sendo assim, a Administração convocará os licitantes selecionados previamente para uma sessão em que serão discutidas alternativas para a contratação. Eles devem apresentar proposta final após o encerramento do diálogo. 

Valores para dispensa de licitação por baixo valor:

Menos de 100 mil: Para obras ou serviços de engenharia, ou serviços de manutenção de veículos automotores;

Menos de 50 mil: outras compras e serviços.

Novidades previstas na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos:

I - Cria o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), que deverá ser instituído pelo Executivo Federal e disponibilizado para todos os entes da Federação. O novo portal pretende contribuir para diminuição de custos de transação e aumentar a competitividade dos processos licitatórios.

II - Cria a figura do agente de licitação, responsável na administração pública por conduzir o processo licitatório e acompanhar a execução contratual. Ele deverá ser servidor ou empregado público do quadro permanente do órgão, sendo capacitado pelas escolas de formação dos Tribunais de Contas.

III - Permite o seguro-garantia de até 30% do valor contratado nas obras de grande vulto. A medida pretende garantir a conclusão do contrato de obras de grande vulto em caso de dificuldades enfrentadas pela empresa contratada, podendo inclusive o contrato prever a seguradora sub-rogar-se nos direitos e obrigações do contratado.

IV - Estabelece a adoção preferencial nas compras e serviços pelo sistema registro de preços, e, todos os entes da federação poderão adotar entre si, ampliando a economicidade e agilidade das contratações públicas;

V - Permite a utilização do sistema de registro de preços também em casos de contratação por dispensa ou inexigibilidade, extensivo também para obras e serviços de engenharia.

VI - Aos moldes da proposta de manifestação de interesse (PMI), é criada a modalidade licitatória diálogo competitivo com a área privada em projetos e inovação tecnológica, o qual poderá ser adotado mesmo na forma e contratação PPP (Parceria Público Privada).

VII - Amplia a segurança jurídica ao contratado no pertinente a execução financeira do contrato, em especial no caso de descumprimento de parte do Poder Público.

VIII - Quanto ao dever de pagamento pela administração, será observada a estrita ordem cronológica para cada fonte diferenciada de recursos e previstas sanções administrativas e criminais impostas ao ordenador de despesa que der causa à violação da cronologia dos pagamentos.

IX - Atraso de pagamento ou a violação da ordem cronológica implica na irregularidade das contas dos gestores responsáveis, sem prejuízo de outras sanções, e a retenção abusiva de pagamento implica ato de improbidade administrativa.

X - Ampliação para até 10 anos (atual é 5anos) do prazo máximo de contrato de execução continuada, ou até 35 anos para contratos de investimento, executado totalmente as expensas do contratado.

XI - O projeto tipifica diversos outros crimes licitatórios, como a fraude contra o caráter competitivo da licitação ou a apresentação de documento falso, que poderão ser punidas com detenção de dois a quatro anos, além de multa. Calúnia, difamação ou injúria contra agentes de licitação, contratação ou controle poderão dar ao responsável detenção de seis meses a dois anos, além de multa.

XII - O contratado poderá rescindir unilateralmente o contrato, no caso de atraso de pagamento superior a 2 meses de parte da Administração, ou suspender a execução contratual. Também o contratado poderá rescindir unilateralmente o contrato no caso de suspensão do contrato pela Administração por prazo superior a 3 meses ou que repetidas suspensões ultrapassem 90 dias no total, ou, atrasos pela Administração de fornecimento de licenças legais ao seu encargo.

XIII - A instituição do contrato de eficiência, considerada de maior economicidade para a administração, em análise a economia obtida, descontada a remuneração do contratado.

XIV - As cláusulas econômico-financeiras só poderão ser alteradas com a concordância do contratado. Garantia necessária e relevante à segurança do contratado.

XV - A possibilidade de adoção de arbitragem para solução de litígios contratuais, inclusive no pertinente a equilíbrio econômico-financeiro.

XVI - Cria o regime de contratação semi-integrada: regime de contratação em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, com remuneração mista, em função dos quantitativos apurados em medições das prestações executadas ou em função das etapas de avanço da execução.

XVII - Permite que o edital assegure reserva de vagas aos contratados, para pessoa com deficiência, ex-apenados e vítimas de violência doméstica;

XVIII - Maior celeridade no procedimento: admissão da inversão de fases (proposta x habilitação).

XIX - Extinção de modalidades: carta-convite, tomada de preços e RDC.

XX - Possibilidade de continuidade de contratos irregulares, sem prejuízo dos sancionamentos ao contratado. O poder público optar pela continuidade de um contrato mesmo após constatada irregularidade na licitação ou na execução contratual.

XXI - Admissão que cooperativas participem de licitações. A jurisprudência atual permite a vedação em edital de participação de cooperativas em certames licitatórios.

XXII - Admissão de contratação de mais de uma empresa para o mesmo serviço.

XXIII - Estabelecimento de novo critério à aferição de preço vil/inexequível de proposta, limitado a 75% do preço orçado em edital, aplicável às obras e serviços de engenharia.

XXIV - Inversão de fases. Exame dos documentos habilitatórios somente do licitante vencedor, no sentido de assegurar mais celeridade ao procedimento.

XXV - Restrição aos excessos nas exigências habilitatórias-atentatórias técnico-operacionais, com limite no quantitativo máximo a 50% dos quantitativos do contratos, e, como limitação da exigência de parcelas de maior relevância a item que corresponda ao mínimo de 4% da do valor estimado da contratação.

XXVI - Explicitação na Lei de 61 conceitos e princípios definidores da mesma visando melhor uniformizar a interpretação dos dispositivos legais.

XXVII - Admite que os documentos habilitatórios possam ser apresentados em simples cópia, mediante declaração de autenticidade firmada por advogado, sob sua responsabilidade pessoal.

XXVIII -  A substituição de Consorciado passa a ser admitida na Lei, desde que a nova consorciada preencha todos os requisitos de habilitação da empresa que se retira. Tal proceder já vinha sendo admitido administrativamente em alguns órgãos público.

XXIX - Em se tratando de contratos de execução continuada é fixado de prazo de 1 mês para a Administração responde pleitos de repactuação efetivados pelo contratado.

XXX - Garante ao contratado a rescisão unilateral do contrato no caso de atraso superior a 90 dias pelo ente público contratante de pagamento de faturamento regular, bem como na hipótese de não liberação das condições ambientais e afins para a iniciação da execução do contrato.

XXXI - Permissão de licitação/contratação com prazo de vigência de até 15 anos nos contratos que envolvem a operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia de informação.

XXXII - Estabelece a possibilidade de adoção da arbitragem à prevenção e solução de problemas contratuais, observados critérios isonômicos técnicos e transparentes.

XXXIII - Estabelece os critérios gerais de aferição e dosimetria à definição de sancionamentos aos contratados.

XXXIV - O programa de integridade compliance passa a ser requisito para licitantes, porém sua efetividade dependerá de regulamentação própria, notadamente no tocante a validação e abrangência dos próprios compliance. Alguns Estados já possuem Decretos fazendo exigência de Compliance em suas licitações, porém inexiste ainda órgão oficial de Certificação de Compliance nem regulamento sobre seus requisitos básicos ou fundamentais técnicos de sua elaboração.

XXXV - Independentemente do prazo contratual, obrigatoriedade de fixação em contrato de reajustamento de preços, com data-base vinculada à data do orçamento.

XXXVI - Na modalidade de licitação tipo técnica e preço, visando a reduzir avaliação excessivamente subjetiva da técnica, foi fixado o peso máximo a esta de 70%.

XXXVII - No caso de obras e serviços de engenharia, admissão do edital prever a obrigação da seguradora, no caso de descumprimento da contratada, assumir os direitos e obrigações desta.

XXXVIII - Permissão de indicação de marcas e modelos de bens no edital bem como padronização, desde a decisão esteja amplamente justificada e motivada.

XXXIX- Admissão de contratação sob o regime de fornecimento e prestação de serviço associado, cujos pagamentos estarão vinculados à execução de etapas do cronograma físico-financeiro.

CONCLUSÃO

A nova lei deixa de definir a modalidade em razão do valor do objeto. Por essa razão, as modalidades de tomada de preços e convite deixam de existir. Por outro lado, as modalidades concorrência e pregão permanecem, e serão definidos em razão da complexidade do objeto.

A Lei 14.133/21 veio para aperfeiçoar os processos licitatórios do país, garantindo mais agilidade para a compra ou contratação de bens e serviços, bem como mais transparência para todo o processo licitatório. Além disso, ela deve diminuir os custos operacionais de todo o processo licitatório, já que a Nova Lei estabelece que as licitações devam acontecer por meios eletrônicos como regra, sendo a licitação presencial a exceção.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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NOHARA, Irene. 8 Principais Mudanças com a Nova Lei de Licitações e Contratos. Site: Direito Administrativo, 2019. Disponível em: https://direitoadm.com.br/8-principais-mudancas-com-a-nova-lei-de-licitacoes-e-contratos/. Acesso em: 29 mar. 2022.

Benigno Núñez Novo - Pós-doutorando em direitos humanos, sociais e difusos pela Universidad de Salamanca, doutor em direito internacional pela Universidad Autónoma de Asunción, mestre em ciências da educação pela Universidad Autónoma de Asunción, especialista em educação: área de concentração: ensino pela Faculdade Piauiense e bacharel em direito pela Universidade Estadual da Paraíba.