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Comentários a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro

Direito

Análise sobre a lei de introdução às normas de direito brasileiro.

RESUMO

Este artigo tem por objetivo de forma sucinta fazer uma análise sobre a lei de introdução às normas de direito brasileiro. Ela possui aplicabilidade sobre todo o ordenamento jurídico brasileiro, independentemente de serem normas de direito privado ou de direito público.

PALAVRAS-CHAVE: Lei; Introdução; Normas; Direito brasileiro.

RESUMEN

Este artículo tiene como objetivo analizar brevemente la ley de introducción a las normas del derecho brasileño. Tiene aplicabilidad sobre todo el ordenamiento jurídico brasileño, independientemente de que se trate de normas de derecho privado o de derecho público.

PALABRAS CLAVE: Ley; Introducción; Normas; Derecho brasileño.

INTRODUÇÃO

A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB) não é parte integrante do Código Civil e consiste em um diploma que disciplina a aplicação das leis em geral. Sua função é reger as normas, indicando como interpretá-las ou aplicá-las, determinando-lhe a vigência e a eficácia.

A LINDB é reconhecida pela doutrina de norma sobre normas, uma vez que tem função essencial de dispor sobre o funcionamento das normas e dos atos no Direito brasileiro de maneira prévia e introdutória.

O Decreto lei nº 4.657/42 (LINDB) não sofreu nenhuma alteração ou revogação em qualquer de seus dispositivos com a entrada em vigor do novo código civil. Isso porque o objeto tratado pela lei de introdução é distinto do objeto do direito civil.

A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro é conhecida também como "uma lei" sobre "as leis" cujo estudo é de fundamental importância pela aplicabilidade sobre todo o ordenamento jurídico brasileiro.

DESENVOLVIMENTO

A LINDB está em plena vigência no Direito Pátrio, não tendo sido revogada pelo Código Civil Brasileiro (Lei n°10.406, de 10 de janeiro de 2002). Há que se ressaltar que a LINDB não é parte componente do Código Civil. Sua aplicação não se restringe tão somente ao Direito Civil, voltando-se aos mais variados ramos do Ordenamento Jurídico Brasileiro, como o próprio Direito Civil, o Direito Internacional Público e o Direito Internacional Privado, o Direito Penal, o Direito Empresarial, entre outros.

A Lei traz critérios de interpretação das normas, ou seja, trata de Hermenêutica Jurídica que é a Ciência da Interpretação; e, ainda, critérios de Integração, nos casos em que não há norma jurídica. A LINDB autoriza ao juiz que julgue valendo-se da analogia, do costume e dos princípios gerais de Direito, na hipótese de omissão na lei (lacunas do Direito).

Divisão da LINDB:

1. Vigência das normas: artigos 1° e 2°;

2. Obrigatoriedade das normas: artigo 3°;

3. Integração das normas: artigo 4°;

4. Interpretação das normas: artigo 5°;

5. Aplicação da lei no tempo: artigo 6°;

6. Aplicação da lei no espaço: artigos 7° a 19;

7. Normas sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público: artigos 20 a 30.

Analise da LINDB-Lei de Introdução ás normas do Direito Brasileiro:

Art. 1º. Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.

Se a lei não especificar o prazo para que a mesma entre em vigor (vacatio legis), teremos por base este artigo da LINDB, que determina que entre em vigor 45 dias depois de oficialmente publicada.

§ 1º. Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.

A mesma situação descrita acima, difere apenas no prazo para sua entrada em vigor que no território nacional é de 45 dias e no exterior é de 3 meses. Sendo assim, se havia uma lei anterior a ela no exterior, ela prevalece por estes 3 meses ainda que no Brasil a lei nova já esteja em uso.

§ 2º Revogado pela Lei nº. 12.036 de 2009

§ 3º. Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada à correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.

Essa situação ocorre pra corrigir erros de ortografia ou pelo sentido da lei ter ficado confuso, exigindo assim uma correção para eliminar o erro ou esclarecer qual é o objeto da lei em questão. Sendo assim nada mais natural que todos os prazos que constavam na lei, passem a contar novamente da nova publicação.

§ 4º. As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

Como as correções às leis passam pelo mesmo processo de criação de uma lei, equiparam-se elas a uma lei nova.

Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

Exceto as leis de caráter temporário que já trazem expressas o tempo de sua validade, as leis brasileiras têm caráter permanente, ou seja, seguem em vigor até que se publique uma outra lei que a modifique ou revogue.

§ 1º. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

A lei mais nova revoga a lei antiga, toda ou em parte, conforme a situação. Aparecerá de forma expressa ou tácita a revogação. A revogação se dá por incompatibilidade parcial ou total, quando a matéria necessitar de uma regulação totalmente diferente em virtude da evolução de costumes.

§ 2º. A lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

A norma geral não revoga a especial assim como a especial não revoga a geral, podendo ambas reger a mesma matéria contanto que não haja choque entre elas. Se houver este choque caberá um método de resolução de antinomias.

§ 3º. Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

Sem grandes comentários, essa situação explicitada acima se justifica pelo fato do nosso ordenamento jurídico não admitir o dispositivo da repristinação automática. A repristinação só ocorre se expressamente for declarada.

Art. 3º. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

A lei depois de tornada publica através de publicação oficial, respeitando o período de vacatio legis se houver, passa a vigorar para todos, não podendo ninguém alegar ignorância para justificar seu descumprimento.

Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Nem Sempre o Juiz vai encontrar uma lei que seja aplicável ao caso concreto, pois existem lacunas no Direito. Porém, não há situação que seja interesse do direito sem lei anterior que o defina, ou seja, ainda que não se encontre uma lei específica para resolver uma situação, deve-se usar a analogia se for possível encontrando casos julgados semelhantes, os costumes embora no sistema civil law este não tenha a mesma força como no sistema commow law, e os princípios gerais do direito que são os norteadores das leis no nosso sistema jurídico.

Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

O Juiz deverá aplicar a norma para o fim que ela se destina, ou seja, a sua interpretação deverá atender o melhor possível a situação, enquadrando a lei no caso concreto, evitando lacunas ou contradições normativas.

Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

A lei após entrar em vigor terá efeito imediato e geral, respeitando esses três dispositivos conforme ordena a CF1988. Valendo então durante a sua vigência, para futuras situações.

§ 1º. Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo que se efetuou.

O ato jurídico perfeito é o já consumado que pela legislação anterior foi regido e que por este motivo (sendo ele já concluído), não será objeto de nenhuma lei nova.

§ 2º. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

Direito adquirido é quando o seu titular já teve o direito reconhecido por uma lei antiga, mesmo que venha a lei nova, esta não poderá atingi-lo. Podemos citar como exemplo uma pessoa que necessite de 35 anos de serviço para se aposentar, mas por escolha não se aposentou mesmo com 37 anos de serviço comprovados. Se na época que entrar em vigor uma nova lei nova exigindo 40 anos de serviços, esta lei não o atinge, pois quando ela entrou em vigor, ele já preenchia os requisitos da lei antiga.

§ 3º. Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

A última sentença, decisão esta que não cabe a ninguém mais recorrer. É a decisão final sobre o caso. A coisa julgada, o direito adquirido e o ato jurídico perfeito são dispositivos para promover a segurança jurídica.

Art. 7º. A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

A lei do país onde a pessoa tem domicílio (âmbito definitivo) determina as regras da ordem civil.

§ 1º. Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

Casamentos no Brasil serão regidos pela lei brasileira, no que concernem as formalidades para o casamento, bem como os impedimentos legais. Os direitos de família serão regidos pela lei do domicílio dos nubentes, brasileiros ou estrangeiros.

§ 2º. O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.

Se a lei der competência ao agente consular ou diplomático, este poderá realizar casamentos de estrangeiros (de mesma pátria) fora de seu país, dentro de seu consulado ou fora dele. Brasileiros que se casarem com estrangeiros só poderão fazê-lo em consulado brasileiro.

§ 3º. Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.

A invalidade do matrimônio será apurada pela lei do domicilio comum dos cônjuges, ou pela lei do primeiro domicilio conjugal dos mesmos.

§ 4º. O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.

As questões patrimoniais obedecerão às leis onde os cônjuges estiverem domiciliados, se estiverem domiciliados em países diferentes, será regido pela lei do lugar onde tiveram o primeiro domicilio conjugal.

§ 5º O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro.

O estrangeiro que se naturalizar pode com o aval de seu cônjuge, solicitar o regime parcial de bens, desde que resguarde o direito de terceiros, anteriores a naturalização.

§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de um ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separarão judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no País. O Supremo Tribunal Federal, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais.

O divorcio realizado no estrangeiro terá o prazo legal de um ano para ser reconhecido no Brasil, a não ser que tenha havido uma separação judicial também de um ano. O STF tem o poder de analisar documentos de divorcio dos brasileiros feitos no exterior, para que depois passe a ter todos os efeitos legais.

§ 7º. Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.

Tal regra serve para deixar claro que o domicilio eleito por um dos cônjuges, também é domicilio de seu companheiro e de seus filhos não emancipados, assim como o tutor ou curador estende os seu aos seus assistidos.

§ 8º. Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.

Será considerada domiciliada uma pessoa sem domicilio, em sua residência habitual, temporária ou acidental ou naquele local onde se encontre.

Art. 8º. Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.

A qualificação dos bens e os atos referentes a eles obedecem à lei do país onde se encontram.

§ 1º. Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.

Para bens moveis que podem ser transportados (para uso pessoal ou em razão de negocio) para os mais diversos lugares, será aplicada a lei do lugar do domicilio do proprietário. Pois se não fosse assim, o bem móvel estaria sujeito as mais diversas legislações territoriais.

§ 2º. O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada.

O penhor é regulado pela lei de onde quem empenhou a coisa tenha residência fixa (domicílio).Vale a regra de onde a coisa de situa.

Art. 9º. Para qualificar e reger as obrigações aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

As obrigações são regidas pela lei de onde forem realizadas as mesmas.

§ 1º. Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas às peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

A lei estrangeira será observada no Brasil, no caso de uma obrigação ter sido contraída no exterior e a lei brasileira irá disciplinar os atos para a execução da mesma.

§ 2º. A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

As obrigações de um contrato são reguladas pela lei do local onde reside o proponente. Se os contratantes estiverem em estados diversos será o local em que o contrato foi proposto.

Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

A lei que vai reger a sucessão será a de onde estava domiciliado o defunto. Se o mesmo tinha dois domicílios, será competente o foro onde foi requerido primeiro.

§ 1º. A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável à lei pessoal do de cujus.

A sucessão de bens de estrangeiros será regulada pela lei brasileira em benefício de seus herdeiros brasileiros, a não ser que aquilo que a lei pessoal do de cujus determine seja mais vantajosa.

§ 2º. A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.

A capacidade para suceder é disciplinada pela lei do domicílio do falecido, enquanto que a capacidade de exercer o direito de suceder é regulada pela do domicílio do autor da herança e pela lei pessoal do sucessor.

Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem.

As pessoas jurídicas de direito privado obedecem a lei do Estado onde foram criadas.

§ 1º. Não poderão, entretanto ter no Brasil, filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.

As empresas estrangeiras para terem filiais no Brasil devem passar pela aprovação do governo brasileiro ficando sujeitas a lei brasileira.

§ 2º. Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles tenham constituído, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptíveis de desapropriação.

Os governos estrangeiros ou seus representantes constituídos não podem adquirir imóveis ou susceptíveis de desapropriação, visando preservar a soberania nacional se por algum motivo ocorrerem crises diplomáticas.

§ 3º. Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares.

É à exceção do parágrafo anterior, que dispõe que pessoas jurídicas de direito publico externo podem adquirir sua sede para fins diplomáticos ou consulares.

Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.

A autoridade brasileira é competente para julgar o réu domiciliado no Brasil seja ela brasileira ou estrangeira.

§ 1º. Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações, relativas a imóveis situados no Brasil.

Somente a autoridade brasileira compete qualificar ou julgar ações sobre aos imóveis situados no Brasil.

§ 2º. A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pela lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.

A autoridade brasileira cumprirá aquilo que o estado estrangeiro solicitar através de carta rogatória, mediante a lei brasileira, excluindo as situações de execução como arresto e sequestro, por exemplo.

Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.

A prova dos fatos ocorridos no país estrangeiro rege-se pela lei do mesmo, enquanto que nos tribunais brasileiros não se admite provas que a lei brasileira desconheça ou não autorize.

Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência.

No caso do juiz aplicar a lei estrangeira por não ser aplicável a lei brasileira, no direito internacional privado, poderá ele exigir de quem a usa, prova de texto e de sua vigência.

Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos:

a) haver sido proferida por juiz competente;

b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;

c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que, foi proferida;

d) estar traduzida por intérprete autorizado;

e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal.

Parágrafo único. Não dependem de homologação as sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas.

As sentenças proferidas no estrangeiro não têm obrigatoriedade em outro por questões de soberania e independência de jurisdições, para o caso de alguma sentença estrangeira ser executada no Brasil, depende de uma serie de requisitos que são os elencados acima.

Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.

Quando for necessário aplicar a lei estrangeira, será observada essa lei, não sendo válida qualquer remissão que esta faça a outra lei.

Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

Não terão eficácia às leis do país estrangeiro que de alguma forma ofender o país em sua soberania, ordem ou bons costumes.

Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileira ou brasileiro nascido no país da sede do Consulado.

As autoridades consulares brasileiras têm competência para celebrar para brasileiros os atos estabelecidos no artigo 18. Mesmo que o país onde estiver o consulado não reconhecer nenhum dos atos, os mesmos terão validade no Brasil.

Art. 19. Reputam-se válidos todos os atos indicados no artigo anterior e celebrados pelos cônsules brasileiros na vigência do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, desde que satisfaçam todos os requisitos legais.

Os atos celebrados pelos cônsules brasileiros são válidos desde que cumpram todos os requisitos legais.

Parágrafo único. No caso em que a celebração desses atos tiver sido recusada pelas autoridades consulares, com fundamento no artigo 18 do mesmo Decreto-lei, ao interessado é facultado renovar o pedido dentro em 90 (noventa) dias contados da data da publicação desta lei.

Se a autoridade consular negar a celebração de algum ato previsto no artigo 18, poderá ser pedido novamente dentro do prazo de noventa dias.

A Lei nº 13.655/2018 acrescenta à LINDB o art. 20, cujo caput possui a seguinte redação:

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Justificativa dos juristas que auxiliaram na elaboração do anteprojeto

O art. 20 da LINDB tem por finalidade reforçar a ideia de responsabilidade decisória estatal diante da incidência de normas jurídicas indeterminadas, as quais sabidamente admitem diversas hipóteses interpretativas e, portanto, mais de uma solução.

Esfera administrativa

Consiste na instância que se passa dentro da própria Administração Pública, normalmente em um processo administrativo.

Esfera controladora

Aqui a Lei está se referindo precipuamente aos Tribunais de Contas, que são órgãos de controle externo.

Esfera judicial

São os processos que tramitam no Poder Judiciário.

O que são valores jurídicos abstratos?

O Decreto nº 9.830/2019 fornece a seguinte definição:

Art. 3º (...)

§ 1º Para fins do disposto neste Decreto, consideram-se valores jurídicos abstratos aqueles previstos em normas jurídicas com alto grau de indeterminação e abstração.

O art. 20 da LINDB introduz a necessidade de o órgão julgador considerar um argumento metajurídico no momento de decidir, qual seja, as “consequências práticas da decisão”.

Em outras palavras, a análise das consequências práticas da decisão passa a fazer parte das razões de decidir.

Essa conclusão é reforçada pelo art. 3º do Decreto nº 9.830/2019, que regulamentou o dispositivo:

Art. 3º A decisão que se basear exclusivamente em valores jurídicos abstratos observará o disposto no art. 2º e as consequências práticas da decisão.

Resumo:

• Não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

• Isso vale para decisões proferidas nas esferas administrativas (ex: em um PAD), controladora (ex: julgamento das contas de um administrador público pelo TCE) e judicial (ex: em uma ação civil pública pedindo melhores condições do sistema carcerário)

Tentativa de mitigar a força normativa dos princípios

A Constituição Federal é repleta de “valores jurídicos abstratos”. São inúmeros exemplos: “dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III), “valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (art. 1º, IV), “moralidade” (art. 37, caput), “bem-estar e a justiça sociais” (art. 193), “meio ambiente ecologicamente equilibrado” (art. 225).

Esses valores jurídicos abstratos são normalmente classificados como princípios. Isso porque os princípios são normas que possuem um grau de abstração maior que as regras.

Em um período histórico chamado de “positivismo”, que ficou no passado, os princípios, pelo fato de terem esse alto grau de abstração, não eram nem considerados como normas jurídicas.

Com base na força normativa dos princípios constitucionais, o Poder Judiciário, nos últimos anos, condenou o Poder Público a implementar uma série de medidas destinadas a assegurar direitos que estavam sendo desrespeitados. Vamos relembrar alguns exemplos:

• Município condenado a fornecer vaga em creche a criança de até 5 anos de idade (STF. RE 956475, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12/05/2016).

• Administração Pública condenada a manter estoque mínimo de determinado medicamento utilizado no combate a certa doença grave, de modo a evitar novas interrupções no tratamento (STF. 1ª Turma. RE 429903/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25/6/2014).

• Estado condenado a garantir o direito a acessibilidade em prédios públicos (STF. 1ª Turma. RE 440028/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/10/2013).

• Poder Público condenado a realizar obras emergenciais em estabelecimento prisional (STF. Plenário. RE 592581/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13/8/2015).

Todas essas decisões foram proferidas com fundamento em princípios constitucionais, ou seja, com base em “valores jurídicos abstratos”. O que o legislador pretendeu, portanto, foi, indiretamente, tentar tolher o ativismo judicial em matérias envolvendo implementação de direitos.

Previsão contraditória

Vale ressaltar que esse art. 20 revela uma enorme contradição. Isso porque ele defende que o julgador não deve decidir com base em “valores jurídicos abstratos” sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Ocorre que a própria Lei nº 13.655/2018 introduz na LINDB uma série de expressões jurídicas abstratas, como por exemplo: “segurança jurídica de interesse geral”, “interesses gerais da época”, regularização “de modo proporcional e equânime”, “obstáculos e dificuldades reais do gestor”, “orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado” etc.

MOTIVAÇÃO DEVERÁ DEMONSTRAR A NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO

Veja o que diz o parágrafo único do art. 20 da LINDB:

Art. 20. (...)

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

Motivação

Todas as decisões sejam elas proferidas pelos órgãos administrativos, controladores ou judiciais, devem ser motivadas.

Isso significa que o administrador, conselheiro ou magistrado, ao tomar uma decisão, deverá indicar os motivos de fato e de direito que o levaram a agir daquela maneira.

Novo requisito da motivação

O administrador, conselheiro ou magistrado quando for...

• impor alguma medida ou

• invalidar ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa

... deverá demonstrar que a decisão tomada é necessária e a mais adequada.

... explicando, inclusive, as razões pelas quais não são cabíveis outras possíveis alternativas.

Motivação = contextualização dos fatos + exposição dos fundamentos de mérito e jurídicos

Motivação per relationem

A motivação por meio da qual se faz remissão ou referência às alegações de uma das partes, a precedente ou a decisão anterior nos autos do mesmo processo é chamada pela doutrina e jurisprudência de motivação ou fundamentação per relationem ou aliunde. Também é denominada de motivação referenciada, por referência ou por remissão.

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

Justificativa dos juristas que auxiliaram na elaboração do anteprojeto

O art. 21 “exige o exercício responsável da função judicante do agente estatal. Invalidar atos, contratos, processos configura atividade altamente relevante, que importa em consequências imediatas a bens e direitos alheios. Decisões irresponsáveis que desconsiderem situações juridicamente constituídas e possíveis consequências aos envolvidos são incompatíveis com o Direito. É justamente por isso que o projeto busca garantir que o julgador (nas esferas administrativa, controladora e judicial), ao invalidar atos, contratos, processos e demais instrumentos, indique, de modo expresso, as consequências jurídicas e administrativas decorrentes de sua decisão.” (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf)

Exigências de motivação

Conjugando os arts. 20 e 21 da LINDB, podemos concluir que a decisão que acarrete a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá...

• demonstrar a necessidade e adequação da invalidação;

• demonstrar as razões pelas quais não são cabíveis outras possíveis alternativas;

• indicar, de modo expresso, suas consequências jurídicas e administrativas.

Art. 21 (...)

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

Exemplo de aplicação do dispositivo: no caso de invalidação de contrato administrativo, a autoridade pública julgadora que determinar a invalidação deverá definir se serão ou não preservados os efeitos do contrato, como, por exemplo, se os terceiros de boa-fé terão seus direitos garantidos. Deverá, ainda, decidir se é ou não o caso de pagamento de indenização ao particular que já executou as prestações, conforme disciplinado pelo art. 59 da Lei nº 8.666/93. (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf)

Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

Uma das principais teses de defesa dos administradores públicos nos processos que tramitam nos Tribunais de Contas ou nas ações de improbidade administrativa é a de que não cumpriram determinada regra por conta das dificuldades práticas vivenciadas, em especial quando se trata de Municípios do interior do Estado. Alega-se, por exemplo, que não se apresentou a prestação de contas porque a internet no interior é ruim. Argumenta-se também que não se apresentou o balanço contábil porque no Município não há contadores e assim por diante.

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Em geral, tais argumentos não são acolhidos porque os Tribunais de Contas e o Poder Judiciário entendem que essas dificuldades são previamente conhecidas e que os administradores públicos já deveriam se preparar para elas.

Assim, o objetivo do dispositivo foi o de tentar “abrandar” essa jurisprudência pugnando que o órgão julgador considere não apenas a literalidade das regras que o administrador tenha eventualmente violado, mas também as dificuldades práticas que ele enfrentou e que possam justificar esse descumprimento.

O grupo de juristas que auxiliou na elaboração do anteprojeto assim justificou a nova previsão legal:

“(...) a norma em questão reconhece que os diversos órgãos de cada ente da Federação possuem realidades próprias que não podem ser ignoradas. A realidade de gestor da União evidentemente é distinta da realidade de gestor em um pequeno e remoto município. A gestão pública envolve especificidades que têm de ser consideradas pelo julgador para a produção de decisões justas, corretas.

As condicionantes envolvem considerar (i) os obstáculos e a realidade fática do gestor, (ii) as políticas públicas acaso existentes e (iii) o direito dos administrados envolvidos. Seria pouco razoável admitir que as normas pudessem ser ignoradas ou lidas em descompasso com o contexto fático em que a gestão pública a ela submetida se insere.” (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf)

Interessante também fazer um contraponto e trazer a crítica da Professora Irene Nohara a esse dispositivo:

“Os elaboradores do texto normativo chamam essa exigência de primado da realidade. Todavia, podem existir vários olhares sobre essa previsão, por exemplo: (a) desnecessária, pois já deveria estar pressuposta na interpretação jurídica feita na área da gestão, que não pode se estabelecer sem que se considere a realidade; (b) ineficaz, porque podem existir interpretações variáveis e que não deixam de ser especulativas, abstratas, portanto, sobre quais seriam os obstáculos e dificuldades; e, por fim, (c) perigosa: se for utilizada como uma brecha capciosa para se alegar que, por exemplo, como a realidade não nos permitiu cumprir adequadamente as exigências legais, então, podemos nos eximir de garantir direitos…

(...)

Aqui é interessante que essa determinação normativa não seja utilizada, portanto, como um pretexto para o argumento no sentido de que a realidade vence o direito… ou seja, que se as circunstâncias de cumprimento da lei forem muito penosas, vamos questionar tal requisito, ou pior, negociar o seu cumprimento por um regime de transição, conforme será visto na sequência…

MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO OU ORIENTAÇÃO E MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO

Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

Se houver uma mudança na forma como tradicionalmente a Administração Pública, os Tribunais de Contas ou o Poder Judiciário interpretavam determinada norma, deverá ser previsto um regime de transição.

Este regime de transição representa a concessão de um prazo para que os administradores públicos e demais pessoas afetadas pela nova orientação possam se adaptar à nova interpretação. É como se fosse uma modulação dos efeitos.

REVISÃO DEVERÁ LEVAR EM CONTA A ORIENTAÇÃO VIGENTE NA ÉPOCA DA PRÁTICA DO ATO

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Veja como o dispositivo é complementado pelo Regulamento da Lei:

Art. 5º A decisão que determinar a revisão quanto à validade de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos cuja produção de efeitos esteja em curso ou que tenha sido concluída levará em consideração as orientações gerais da época.

§ 1º É vedado declarar inválida situação plenamente constituída devido à mudança posterior de orientação geral.

§ 2º O disposto no § 1º não exclui a possibilidade de suspensão de efeitos futuros de relação em curso.

(...)

Algumas vezes demoram anos para que a Administração Pública (controle interno), o Tribunal de Contas ou o Poder Judiciário examine a validade de um ato ou contrato administrativo (em sentido amplo) que já tenha se completado. Nesse período, pode acontecer de o entendimento vigente ter se alterado. Caso isso aconteça, o ato deverá ser analisado conforme as orientações gerais da época e as situações por elas regidas deverão ser declaradas válidas, mesmo que apresentem vícios.

PROMISSO PARA ELIMINAR IRREGULARIDADE, INCERTEZA JURÍDICA OU SITUAÇÃO CONTENCIOSA NA APLICAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO

Em que consiste esse compromisso

O art. 26 da LINDB prevê a possibilidade de a autoridade administrativa celebrar um acordo (compromisso) com os particulares com o objetivo de eliminar eventual irregularidade, incerteza jurídica ou um litígio (situação contenciosa). Ex: determinado particular estava desenvolvendo clandestinamente atividade econômica que exigiria prévia licença. Esta situação é descoberta e o art. 26 permite que seja realizada uma negociação entre a autoridade administrativa e este particular a fim de sanar essa irregularidade.

Para que esse compromisso seja realizado, é indispensável a prévia manifestação do órgão jurídico (ex: AGU, PGE, PGM). Em alguns casos de maior repercussão, é necessária também a realização de audiência pública.

Confira a redação do caput do art. 26:

Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.

Assim, na hipótese de a autoridade entender conveniente para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situações contenciosas na aplicação do direito público, poderá celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável e as seguintes condições:

I - após oitiva do órgão jurídico;

II - após realização de consulta pública, caso seja cabível; e

III - presença de razões de relevante interesse geral

Requisitos do termo de compromisso:

§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo:

I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;

II – (VETADO);

III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral;

IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.

§ 2º (VETADO).

Segundo o § 2º do art. 10 do Decreto nº 9.830/2019, o compromisso deverá prever:

a) as obrigações das partes;

b) o prazo e o modo para seu cumprimento;

c) a forma de fiscalização quanto a sua observância;

d) os fundamentos de fato e de direito;

e) a sua eficácia de título executivo extrajudicial; e

f) as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.

Eficácia

O compromisso firmado somente produzirá efeitos a partir de sua publicação.

Processo administrativo que subsidiará a decisão

O processo que subsidiar a decisão de celebrar o compromisso será instruído com:

I - o parecer técnico conclusivo do órgão competente sobre a viabilidade técnica, operacional e, quando for o caso, sobre as obrigações orçamentário-financeiras a serem assumidas;

II - o parecer conclusivo do órgão jurídico sobre a viabilidade jurídica do compromisso, que conterá a análise da minuta proposta;

III - a minuta do compromisso, que conterá as alterações decorrentes das análises técnica e jurídica previstas nos incisos I e II; e

IV - a cópia de outros documentos que possam auxiliar na decisão de celebrar o compromisso.

Se depender de autorização do AGU e de Ministro de Estado

Decreto nº 9.830/2019

Art. 10 (...)

§ 5º Na hipótese de o compromisso depender de autorização do Advogado-Geral da União e de Ministro de Estado, nos termos do disposto no § 4º do art. 1º ou no art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, ou ser firmado pela Advocacia-Geral da União, o processo de que trata o § 3º será acompanhado de manifestação de interesse da autoridade máxima do órgão ou da entidade da administração pública na celebração do compromisso.

§ 6º Na hipótese de que trata o § 5º, a decisão final quanto à celebração do compromisso será do Advogado-Geral da União, nos termos do disposto no parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997.

Termo de ajustamento de gestão

Como vimos acima, o art. 26 da LINDB prevê a possibilidade de a autoridade administrativa celebrar um termo de compromisso com os particulares com o objetivo de eliminar eventual irregularidade, incerteza jurídica ou um litígio (situação contenciosa).

O Decreto nº 9.830/2019, por sua vez, prevê um novo instrumento, qual seja, um termo de ajustamento que pode ser celebrado entre o agente público e o órgão de controle interno da administração pública.

Assim, se o órgão de controle interno detectar que algum procedimento não está sendo feito de forma adequada, o Decreto prevê a possibilidade de ser celebrado um termo de ajustamento de gestão para corrigir a falha ou aprimorar o procedimento.

Vale ressaltar que esse termo de ajustamento não pode ser celebrado se o agente público houver agido com dolo ou erro grosseiro e isso tiver causado prejuízo ao erário.

Veja a redação do dispositivo:

Art. 11. Poderá ser celebrado termo de ajustamento de gestão entre os agentes públicos e os órgãos de controle interno da administração pública com a finalidade de corrigir falhas apontadas em ações de controle, aprimorar procedimentos, assegurar a continuidade da execução do objeto, sempre que possível, e garantir o atendimento do interesse geral.

§ 1º A decisão de celebrar o termo de ajustamento de gestão será motivada na forma do disposto no art. 2º.

§ 2º Não será celebrado termo de ajustamento de gestão na hipótese de ocorrência de dano ao erário praticado por agentes públicos que agirem com dolo ou erro grosseiro.

§ 3º A assinatura de termo de ajustamento de gestão será comunicada ao órgão central do sistema de controle interno.

IMPOSIÇÃO DE COMPENSAÇÃO

Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos.

§ 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor.

§ 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos.

Veja a opinião da Sociedade Brasileira de Direito Público a respeito desse artigo:

“O dispositivo em questão visa evitar que partes, públicas ou privadas, em processo na esfera administrativa, controladora ou judicial aufiram benefícios indevidos ou sofram prejuízos anormais ou injustos resultantes do próprio processo ou da conduta de qualquer dos envolvidos. O art. 27 tomou o cuidado de exigir que a decisão que impõe compensação seja motivada e precedida da oitiva das partes. Há, também nesse caso, a possibilidade de celebração de compromisso processual entre os envolvidos.”

RESPONSABILIDADE DO AGENTE PÚBLICO

Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

O Decreto nº 9.830/2019 foi mais enfático que o art. 28 da LINB e afirmou que o agente público somente responderá em caso de dolo ou erro grosseiro:

Art. 12.  O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções.

Dolo

Abrange tanto os casos de dolo direto como também eventual.

Erro grosseiro = culpa grave

Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia (art. 12, § 1º do Decreto).

Assim, para o Decreto, erro grosseiro é aquele no qual o agente atuou com culpa grave. Isso significa que, se o agente teve culpa leve ou levíssima, ele não poderá ser responsabilizado.

Comprovação do dolo ou grosseiro é indispensável para a responsabilização do agente

Decreto nº 9.830/2019

Art. 12 (...)

§ 2º Não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro.

§ 3º O mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização, exceto se comprovado o dolo ou o erro grosseiro do agente público.

Complexidade da matéria e atribuições do agente devem ser consideradas

Ao se analisar se o agente atuou com dolo ou cometeu um erro grosseiro, deve-se levar em consideração a complexidade da matéria e as atribuições exercidas pelo agente público.

Decreto nº 9.830/2019

Art. 12 (...)

§ 4º A complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público serão consideradas em eventual responsabilização do agente público.

Grande prejuízo, por si só, não configura o dolo ou erro grosseiro

Decreto nº 9.830/2019

Art. 12 (...)

§ 5º O montante do dano ao erário, ainda que expressivo, não poderá, por si só, ser elemento para caracterizar o erro grosseiro ou o dolo.

Responsabilidades do parecerista e do decisor devem ser analisadas de forma independente

Imagine que o administrador público tomou uma decisão com base em um parecer exarado pelo assessor jurídico do órgão ou entidade. Posteriormente, detectou-se que esse assessor jurídico agiu com dolo ou culpa grave (erro grosseiro). Neste caso, o parecerista poderá ser responsabilizado, nos termos do art. 28 da LINDB. Vale ressaltar, no entanto, que o simples fato de ter ficado comprovado que o parecerista agiu com dolo ou erro grosseiro não levará, automaticamente, à responsabilização do decisor (administrador que tomou a decisão com fundamento neste parecer).

Para que o decisor seja responsabilizado será necessário que fique demonstrado que ele:

• tinha condições de aferir que o parecerista agia com dolo ou erro grosseiro; ou

• estivesse em conluiou com o parecerista.

Esse entendimento – que decorre da ideia de responsabilidade pessoal e subjetiva – foi explicitado no Decreto nº 9.830/2019:

Decreto nº 9.830/2019

Art. 12 (...)

§ 6º A responsabilização pela opinião técnica não se estende de forma automática ao decisor que a adotou como fundamento de decidir e somente se configurará se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica ou se houver conluio entre os agentes.

Responsabilidade do parecerista na jurisprudência do STF

Ressalte-se que existe um precedente do STF, bem anterior ao art. 28 da LINDB, reconhecendo a responsabilidade de advogado público pela emissão de parecer de natureza opinativa, desde que configurada a existência de culpa ou erro grosseiro:

(...) 3. Esta Suprema Corte firmou o entendimento de que “salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa” (MS 24.631/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1º/2/08). (...)

STF. 1ª Turma. MS 27867 AgR/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 18/9/2012 (Info 680).

Segundo a doutrina e o voto do Min. Joaquim Barbosa no MS 24.631/DF (DJ 01/02/2008), existe três espécies de parecer:

Facultativo

Obrigatório

Vinculante

O administrador NÃO É obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico.

O administrador é obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico.

O administrador É obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico.

O administrador pode discordar da conclusão exposta pelo parecer, desde que o faça fundamentadamente.

O administrador pode discordar da conclusão exposta pelo parecer, desde que o faça fundamentadamente com base em um novo parecer.

O administrador NÃO pode discordar da conclusão exposta pelo parecer.

Ou o administrador decide nos termos da conclusão do parecer, ou, então, não decide.

Em regra, o parecerista não tem responsabilidade pelo ato administrativo.

Contudo, o parecerista pode ser responsabilizado se ficar configurada a existência de culpa ou erro grosseiro.

Em regra, o parecerista não tem responsabilidade pelo ato administrativo.

Contudo, o parecerista pode ser responsabilizado se ficar configurada a existência de culpa ou erro grosseiro.

Há uma partilha do poder de decisão entre o administrador e o parecerista, já que a decisão do administrador deve ser de acordo com o parecer.

Logo, o parecerista responde solidariamente com o administrador pela prática do ato, não sendo necessário demonstrar culpa ou erro grosseiro.

O superior hierárquico do agente que atuou com dolo ou erro grosseiro também deverá ser responsabilizado pelo fato de não ter fiscalizado adequadamente seu subordinado?

Dependente. O superior do agente que atuou com dolo ou erro grosseiro somente responderá se comprovar que houve falha em seu dever de vigilância e que isso decorreu de dolo ou de culpa grave (erro grosseiro):

Decreto nº 9.830/2019

Art. 12 (...)

§ 7º No exercício do poder hierárquico, só responderá por culpa in vigilando aquele cuja omissão caracterizar erro grosseiro ou dolo.

Dever de diligência e eficiência

Decreto nº 9.830/2019

Art. 12 (...)

§ 8º O disposto neste artigo não exime o agente público de atuar de forma diligente e eficiente no cumprimento dos seus deveres constitucionais e legais.

DIREITO DE REGRESSO, DEFESA JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL

Se um servidor público, no exercício de suas funções, pratica ato ilícito que causa prejuízo a alguém, ele poderá ser responsabilizado?

SIM. No entanto, essa responsabilidade é:

• subjetiva (terá que ser provado o dolo ou a culpa do servidor); e

• regressiva (primeiro o Estado terá que ser condenado a indenizar a vítima e, em seguida, o Poder Público cobra do servidor a quantia paga).

Esse regime de responsabilidade está previsto na parte final do § 6º do art. 37 da Constituição:

Art. 37 (...)

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

O art. 14 do Decreto nº 9.830/2019 traz uma previsão que, a meu ver, vai de encontro ao art. 37, § 6º da CF/88, senão vejamos. Veja a redação do dispositivo regulamentar:

Art. 14.  No âmbito do Poder Executivo federal, o direito de regresso previsto no § 6º do art. 37 da Constituição somente será exercido na hipótese de o agente público ter agido com dolo ou erro grosseiro em suas decisões ou opiniões técnicas, nos termos do disposto no art. 28 do Decreto-Lei nº 4.657, de 1942, e com observância aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade.

O art. 14 do Decreto afirma que o agente público somente responderá regressivamente em caso de dolo ou erro grosseiro. Assim, este dispositivo se afasta da regra constitucional. Isso porque a CF/88 se contenta com dolo ou culpa.

A doutrina divide a culpa em três subespécies: culpa grave, leve e levíssima.

O erro grosseiro é sinônimo de culpa grave. Assim, é como se o art. 14 do Decreto dissesse: o agente público somente responde em caso de dolo ou culpa grave.

Possibilidade de a AGU fazer a defesa jurídica do servidor público federal demandado

Decreto nº 9.830/2019

Art. 15. O agente público federal que tiver que se defender, judicial ou extrajudicialmente, por ato ou conduta praticada no exercício regular de suas atribuições institucionais, poderá solicitar à Advocacia-Geral da União que avalie a verossimilhança de suas alegações e a consequente possibilidade de realizar sua defesa, nos termos do disposto no art. 22 da Lei nº 9.028, de 12 de abril de 1995, e nas demais normas de regência.

DECISÃO QUE IMPUSER SANÇÃO AO AGENTE PÚBLICO

Decreto nº 9.830/2019

Art. 16. A decisão que impuser sanção ao agente público considerará:

I - a natureza e a gravidade da infração cometida;

II - os danos que dela provierem para a administração pública;

III - as circunstâncias agravantes ou atenuantes;

IV - os antecedentes do agente;

V - o nexo de causalidade; e

VI - a culpabilidade do agente.

§ 1º A motivação da decisão a que se refere o caput observará o disposto neste Decreto.

§ 2º As sanções aplicadas ao agente público serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções da mesma natureza e relativas ao mesmo fato.

Art. 17. O disposto no art. 12 não afasta a possibilidade de aplicação de sanções previstas em normas disciplinares, inclusive nos casos de ação ou de omissão culposas de natureza leve.

Vamos relembrar o que afirma o art. 12 do Decreto:

Art. 12.  O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções.

O que esse art. 17 quer dizer é o seguinte: mesmo o agente não seja pessoalmente responsabilizado (em termos cíveis e criminais) por ter agido com culpa leve, ainda assim poderá responder por sanções disciplinares.

CONSULTA PÚBLICA

Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão.

§ 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver.

§ 2º (VETADO).

“O art. 29, ao prever a consulta pública prévia à edição de atos normativos por autoridade administrativa, procura trazer transparência e previsibilidade à atividade normativa do Executivo. Trata-se de medida consentânea com as melhores práticas.”

Decreto nº 9.830/2019

Art. 18.  A edição de atos normativos por autoridade administrativa poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico.

§ 1º A decisão pela convocação de consulta pública será motivada na forma do disposto no art. 3º.

§ 2º A convocação de consulta pública conterá a minuta do ato normativo, disponibilizará a motivação do ato e fixará o prazo e as demais condições.

§ 3º A autoridade decisora não será obrigada a comentar ou considerar individualmente as manifestações apresentadas e poderá agrupar manifestações por conexão e eliminar aquelas repetitivas ou de conteúdo não conexo ou irrelevante para a matéria em apreciação.

§ 4º As propostas de consulta pública que envolverem atos normativos sujeitos a despacho presidencial serão formuladas nos termos do disposto no Decreto nº 9.191, de 1º de novembro de 2017.

INSTRUMENTOS PARA AUMENTAR A SEGURANÇA JURÍDICA

Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.

Parágrafo único.  Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.

Parecer do AGU e de consultorias jurídicas e súmulas da AGU

Os arts. 40 e 41 da LC 73/93 preveem a possibilidade de o Advogado-Geral da União exarar parecer que, se aprovado pelo Presidente da República e publicado juntamente com o despacho presidencial, assume caráter vinculante para a Administração Pública Federal:

Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República.

§ 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.

§ 2º O parecer aprovado, mas não publicado, obriga apenas as repartições interessadas, a partir do momento em que dele tenham ciência.

Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral da União, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que, emitidos pela Consultoria-Geral da União, sejam por ele aprovados e submetidos ao Presidente da República.

O Decreto nº 9.830/2019 repete a LC 73/93:

Art. 20. O parecer do Advogado-Geral da União de que tratam os art. 40 e art. 41 da Lei Complementar nº 73, 10 de fevereiro de 1993, aprovado pelo Presidente da República e publicado no Diário Oficial da União juntamente com o despacho presidencial, vincula os órgãos e as entidades da administração pública federal, que ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.

§ 1º O parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, mas não publicado, obriga apenas as repartições interessadas, a partir do momento em que dele tenham ciência.

§ 2º Os pareceres de que tratam o caput e o § 1º têm prevalência sobre outros mecanismos de uniformização de entendimento.

Art. 21. Os pareceres das consultorias jurídicas e dos órgãos de assessoramento jurídico, de que trata o art. 42 da Lei Complementar nº 73, de 1993, aprovados pelo respectivo Ministro de Estado, vinculam o órgão e as respectivas entidades vinculadas.

Enunciados

Decreto nº 9.830/2019

Art. 23.  A autoridade máxima de órgão ou da entidade da administração pública poderá editar enunciados que vinculem o próprio órgão ou a entidade e os seus órgãos subordinados.

Transparência

Art. 24. Compete aos órgãos e às entidades da administração pública manter atualizados, em seus sítios eletrônicos, as normas complementares, as orientações normativas, as súmulas e os enunciados a que se referem os art. 19 ao art. 23.

CONCLUSÃO

A LINDB é uma norma jurídica que visa regulamentar outras normas, composta por apenas 30 artigos nos quais aborda a vigência da lei, a aplicação da norma jurídica no tempo e no espaço e as fontes do direito, tendo como objetivo orientar a aplicação do código civil, diminuindo controvérsias que foram surgindo desde a sua primeira edição, em 1916. Vale pontuar que se trata de uma norma ATEMPORAL visto que serviu para introduzir diversos códigos e leis.

Ela possui aplicabilidade sobre todo o ordenamento jurídico brasileiro, independentemente de serem normas de direito privado ou de direito público. Esta Lei se aplica a todas as normas de direito privado e de direito público, exceto se houver disposição em sentido contrário.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal.

BRASIL. Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997. Regulamenta o disposto no inciso VI do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; dispõe sobre a intervenção da União nas causas em que figurarem, como autores ou réus, entes da administração indireta; regula os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em virtude de sentença judiciária; revoga a Lei nº 8.197, de 27 de junho de 1991, e a Lei nº 9.081, de 19 de julho de 1995, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9469.htm>. Acesso em: 01 abr. de 2022.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em:. Acesso em: 01 abr. de 2022.

BRASIL. Lei nº 12.036, de 1º de outubro de 2009. Altera o Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 – Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, para adequá-lo à Constituição Federal em vigor. Disponível em: . Acesso em: 01 abr. de 2022.

BRASIL. Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018. Inclui no Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. Disponível em: . Acesso em: 01 abr. de 2022. 

BRASIL. Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União. Disponível em: . Acesso em: 01 abr. de 2022.

BRASIL. Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Disponível em: . Acesso em: 01 abr. de 2022.

BRASIL. Decreto nº 9.191, de 1º de novembro de 2017. Estabelece as normas e as diretrizes para elaboração, redação, alteração, consolidação e encaminhamento de propostas de atos normativos ao Presidente da República pelos Ministros de Estado. Disponível em: . Acesso em: 01 abr. de 2022.

BRASIL. Decreto nº 9.830, de 10 de junho de 2019. Regulamenta o disposto nos art. 20 ao art. 30 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, que institui a Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro. Disponível em: . Acesso em: 01 abr. de 2022.

 CONJUR. Resposta aos comentários tecidos pela Consultoria Jurídica do TCU ao PL n° 7.448/2017. Disponível em: . Acesso em: 01 abr. de 2022.


Benigno Núñez Novo - Pós-doutorando em direitos humanos, sociais e difusos pela Universidad de Salamanca, doutor em direito internacional pela Universidad Autónoma de Asunción, mestre em ciências da educação pela Universidad Autónoma de Asunción, especialista em educação: área de concentração: ensino pela Faculdade Piauiense e bacharel em direito pela Universidade Estadual da Paraíba.


Publicado por: Benigno Núñez Novo

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