Legalização do aborto eugênico

 Por EMERSON ZAMAI

Muito se discute a cerca do tema aborto, pois sem duvida é um tema bastante polêmico, e um dos principais obstáculos para a legalização do aborto seria definir o momento exato do inicio da vida, acerca deste polêmico tema, CALLARAN identificou três escolas básicas de opinião na questão de definir o inicio da vida.

São estas: a escola genética, a escola desenvolvimentista escola das conseqüências sociais, cada escola tem uma opinião a cerca de quando o feto passa a ter vida, a escola genética acredita que o feto passa a ter vida a partir da concepção, esta também é a opinião do nosso ordenamento jurídico, já a escola desenvolvimentista defende a tese de que o feto necessita ter um desenvolvimento mais avançado não basta apenas ser concebido mas sim ser concebido e se desenvolver, para esta escola a vida começaria a partir da nidação, tese da qual também compartilho, e para a ultima escola, a vida começaria a partir de um determinado evento social.

Outra discusão gerada sobre o tema aborto é a sua conceituação e são vários os conceitos de aborto que podemos encontrar na seleta doutrina, assim, buscaremos destacar os conceitos: médico-legal e jurídico.

Numa visão médico-legal do conceito de aborto, mais especificamente na obstetrícia, disciplina que estuda às questões ligadas à procriação dos seres humanos, é a interrupção da gestação dentro de um lapso de tempo predeterminado. Assim, na definição de Kunde e Sabino abortamento é:

”[...] a interrupção da gestação antes de completar 20 semanas ou 139 dias, com expulsão parcial ou total dos produtos da concepção, com ou sem identificação do embrião ou feto vivo ou morto, pesando menos de 500g. Pode-se dividir em precoce, se ocorrer antes de 12 semanas, ou tardio, se entre 12 semanas e 20 semanas. “

Já, a Embriologia humana, ciência que estuda a origem e o desenvolvimento humano, numa visão egocêntrica, trata o aborto como uma expulsão prematura do embrião antes do seu desenvolvimento.
Corroborando com este entendimento, assim define Moore:

”[...] significa uma interrupção prematura do desenvolvimento e refere-se ao nascimento de um embrião ou feto antes de se tornarem viáveis – suficientemente amadurecidos para sobreviverem fora do útero. “

No âmbito jurídico a definição do aborto encontra-se na remansosa doutrina, associação entre a interrupção da gravidez com a morte do produto da concepção, em qualquer fase do ciclo gravídico.
Com muita propriedade podemos destacar o conceito de aborto na doutrina de Mirabete:

”O aborto é a interrupção da gravidez com a morte do produto da concepção, que pode ser ovo, embrião ou o feto, conforme a fase de sua evolução. Pode ser espontânea, natural ou provocado, sendo nesse último caso criminoso, exceto se praticado em uma das formas do art. 128. “

Neste mesmo sentido diz textualmente Damásio:

“Aborto é a interrupção da gravidez com a conseqüente morte do feto (produto da concepção)“

No sentido etimológico, aborto quer dizer privação de nascimento. Advém de ab, que significa privação, e ortus, nascimento.
A palavra abortamento tem maior significado técnico que aborto. Aquela indica a conduta de abortar; esta, o produto da concepção cuja gravidez foi interrompida. Entretanto, de observar que a expressão aborto é mais comum e foi empregada pelo CP nas indicações marginais das disposições incriminadoras.

A jurisprudência, na voz do Supremo Tribunal Federal entendeu, que “pode ocorrer aborto desde que tenha havido a fecundação” , sendo esta, portanto, pressuposto para a configuração do delito.
Nesta égide podemos observar a importância da integração entre o conceito jurídico e o médico-legal, para a definição do aborto, a fim de pré-determinar o objeto a ser normalizado.

Muitas são as formas de abortamento, dentre estas formas podemos citar o aborto espontâneo ou natural, este ocorre por um fator patológico onde o próprio corpo da mulher expulsa o feto, sem a ajuda ou a querência da gestante ou de terceiro tal aborto não é cabível de punição pois é algo que ocorre naturalmente sem a influencia do homem.
Outro tipo de aborto é o aborto acidental, este ocorre por um fato externo e acidental a interrupção da gestação não é querida pela gestante.

Também temos o aborto sentimental ou humanitário, este tipo de aborto é permitido pela legislação penal brasileira, e consiste em interromper a gestação pois esta foi fruto de uma violência sofrida pela gestante, tal gravidez não era planejada e tão pouco querida porem com o ato sexual forçado adveio a gestação, tal aborto é previsto e legalizado afim de zelar pela saúde mental da gestante.

Também é permitido pelo ordenamento jurídico brasileiro o aborto terapêutico ou necessário que consiste em interromper a gestação quando esta traz riscos fundados a gestante, pois tutela-se um bem jurídico já existente ao invez de tutelar uma expectativa.
Também temos o aborto econômico que consiste em interromper a gestação única e exclusivamente levando em conta a não possibilidade financeira da gestante e/ou de seus familiares, aborto proibido pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Outro aborto conceituado em nossas doutrinas é o aborto honoris causa ou aborto em razão da honra da mulher, consiste em interromper a gestação única e exclusivamente por esta advir de uma relação extra-matrimonial, tal pratica é repudiada pelo nosso ordenamento jurídica.

Também temos o aborto eugênico, este tipo consiste em interromper a gestação quando o feto for portador de graves anomalias fetais tanto físicas como psíquicas, que torne a vida extra-uterina do produto da concepção inviável, este tipo de aborto não é previsto na legislação, porem há vários casos práticos em que juizes e magistrados estão concedendo liminarmente o direito da gestante interromper sua gestação, ora se no próprio ordenamento jurídico o legislador já zelou pela saúde mental da gestante quando legalizou o aborto advindo de estupro por que não legalizar o aborto eugênico? Não seria também uma forma de zelar pela saúde mental da gestante?

Antes de abordar com mais profundidade o tema aborto eugênico temo que
estabelecer a diferença entre feto malformado e inviável, pois as situações fáticas a que se referem estes conceitos são essencialmente diversas.

Assim, a ciência que estuda estas perturbações é a teratologia, que do grego significa teratos, monstro, dentre essas anomalias, destacamos: malformações, perturbações, deformações e síndrome.
As malformações ocorrem durante a formação do ser, elas podem resultar na ausência completa ou parcial de uma estrutura ou em alterações da sua configuração normal. A maioria das malformações tem sua origem durante o período entre a terceira e a oitava semana de gestação. Contudo, as causas poderão ser advindas de fatores ambientais ou genéticos de forma independente ou combinada.

Já as perturbações resultam em alterações morfológicas em estruturas já formadas, são causados por processo destrutivo.
As deformações são causadas por forças mecânicas que moldam uma parte do feto por período prolongado, muitas vezes podem ser revertidas após o nascimento.

A síndrome é um grupo de anomalias que ocorrem juntas e que possuem uma causa específica em comum. São anormalidades na quantidade de cromossomos, podendo ser numéricas ou espontâneas.

Quanto ao feto inviável, diferente das síndromes, perturbações ou deformações, este não possui perspectiva alguma de vida extra-uterina em virtude da má formação de órgãos essenciais a sua sobrevivência, podendo ser detectada a presente anomalia através de alguns exames próprios para a verificação da anormalidade.

Nesta égide defendemos a prática do aborto seletivo, designação esta, aplicada para o aborto nos casos de anomalia fetal, sendo o feto portador de anormalidade inviável ou incurável.
Neste sentido assevera Diniz:

Abortamento seletivo - nomenclatura adotada para designar a interrupção da gestação de feto inviável. Caracteriza-se por um ‘procedimento clínico de expulsão provocada do feto, em nome de suas limitações físicas e/ou mentais. Em geral, fala-se da incompatibilidade com a vida, ou de sua reduzida expectativa de vida extra-uterina.

Fica cristalina neste sentido a diferença basilar entre o feto inviável portador de anomalia fetal, defendida no aborto seletivo e feto mal formado com perspectiva de vida, como a síndrome de down, por exemplo, a qual não se contesta a sua existência.

Podemos verificar hoje a existência de várias técnicas para avaliar o crescimento e o desenvolvimento do feto in utero. Detectando assim, casos de mal formação ou anormalidades cromossômicas. Entre estas técnicas podemos destacar: ultra-sonografia, amniocentese e amostragem de vilosidade coriônicas.
Considerado pela medicina entre a técnicas utilizadas o menos invasivo, está a ultra-sonografia. Tal método emprega o ultra-som para gerar imagens que determinam o tamanho e a posição da placenta e do feto.

A ultra-sonografia é a modalidade primeira de avaliação do feto de imagens por causa de sua ampla disponibilidade, baixo custo e ausência de efeitos adversos conhecidos. O saco coriônico (gestacional) e seu conteúdo podem ser visualizados por ultra-sonografia durante os períodos embrionário e fetal.

Verifica-se, na prática, a utilização desta técnica no período pré-natal, a fim de verificar o desenvolvimento do feto no útero materno. Sua precisão quanto à avaliação e diagnóstico fetal chega a quase 100% de comprovação, existindo muita credibilidade no cenário médico-legal.
Outra técnica muito utilizada é a amniocentese, a qual envolve a coleta de líquido amniótico, onde uma agulha é inserida na cavidade amniótica, através da parede abdominal da mãe e do útero. São colhidos aproximadamente entre 20 e 30ml do líquido, de modo que esse procedimento não costuma ser realizado antes de 14 semanas de gestação, pois não há líquido suficiente antes desse tempo. Após a coleta do liquido amniótico este será analisado em laboratório a fim de se verificar alguma anormalidade; sendo a alta existência concentrada de proteína fetal, principal causa de anormalidade do concepto.

A amostragem de vilosidade coriônica é uma outra técnica utilizada pela medicina para verificar anormalidade fetal a partir da nona semana de gestação. Podem ser realizadas através de biópsia, inserindo-se uma agulha na cavidade uterina, orientando-se por ultra-sonografia.

A biópsia das vilosidades coriônicas é usada para detectar anormalidades cromossômicas, erros inatos no metabolismo e distúrbios ligados ao X. A amostragem da vilosidade coriônica pode ser feita a partir da nona semana de gestação (sete semanas após a fertilização). O risco de perda fetal é cerca de 1%, ligeiramente maior que o da amniocentese. A principal vantagem da CVS sobre a amniocentese é que os resultados são obtidos várias semanas mais cedo do que quando é feita a amniocentese.

Podemos salientar a precisão que estas técnicas possuem para diagnosticar alguma anomalia durante a gestação materna, reconhecendo casos de má formação do concepto e sua posterior sobrevida. Ascendendo cada vez mais a difusão da teoria do aborto seletivo, a qual ganha adeptos principalmente da classe médica, como também de gestantes que estejam sobre alguma anormalidade irreversível de vida fetal.

Atualmente o aborto seletivo não encontra previsão legal no ordenamento jurídico, existindo alguns projetos de lei que tramitam no Congresso Federal, a fim de legalizar e tornar lícita esta modalidade de aborto. Tramitam hoje no Congresso 17 projetos de lei, entre eles talvez o mais viável, está o projeto de lei no 1.956/96 , de autoria de Marta Suplicy. O aludido projeto autoriza a interrupção da gravidez quando o produto da concepção não apresenta condições de sobrevida em decorrência de malformação incompatível com a vida ou de doença degenerativa incurável, precedida de indicação médica, ou quando por meios científicos se constatar a impossibilidade de vida extra-uterina.

De outra monta, podemos verificar também o Código de Ética da Medicina, que pouco vem corroborar com a situação atual da legislação penal pertinente. Também, neste sentido, se encontra o Código de Enfermagem que assevera o permissivo legal, mas, assegura ao profissional de enfermagem o direito de praticar ou não aqueles abortos autorizados pelo Código Penal, em face do respeito a sua livre consciência.

Do ponto de vista dos Códigos de Ética, especialmente no de medicina, vamos encontrar no seu art. 43 a única referência sobre o aborto, sem definir objetivamente a situação. Apenas coloca-se em concordância com a legislação civil vigente. Já o Código de Enfermagem é mais direto, proibindo no art. 45 a prática de aborto. E nos casos previstos em lei, respeita a consciência de cada profissional.

Destarte, alguns magistrados tomam, na verdade, decisões heróicas, suprimindo esta lacuna legislativa através de posicionamentos doutrinários a favor do aborto seletivo. Uma das decisões que mais tiveram repercussão em nível social foi a liminar concedida pelo ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio de Mello, a fim de liberar o aborto por anomalia fetal, de um feto portador de anencefalia, “anomalia caracterizada pela ausência de todas as funções superiores do sistema nervoso central, impossibilitando o feto de uma vida extra-uterina” . No entanto, a decisão proferida pelo atual ministro foi por uma total falta de coerência, cassada, por um excesso de selo e formalidade que imperam em nosso sistema judiciário vultoso, que assim justificou o lobby da corrente pró-vida e da igreja católica, contrárias a toda forma de aborto.

Contudo, na falta de algum permissivo legal que orientem estes magistrados e a própria sociedade brasileira, verifica-se, no dia a dia forense, várias solicitações de alvarás judiciais, sendo este por muitas vezes concedidos.
Conforme Tessaro:

“[...] aspecto que merece destaque é o fato de alguns magistrados ressaltarem que a falta de previsão legal expressa não autoriza o judiciário a deixar sem solução uma controvérsia, principalmente porque as leis retratam o posicionamento de um determinado momento histórico, e necessitam de uma adequação para atender aos fins da sociedade contemporânea. “

Complementa ainda esta doutrinadora, asseverando:
Portanto, observa-se que os magistrados, ao deferirem os pedidos de interrupção de gravidez de feto inviável, reconhecem no desenvolvimento científico e tecnológico da medicina, a possibilidade de um diagnóstico pré-natal seguro e preciso, atestando a impossibilidade de sobrevida extra-uterina, constituindo-se em um expediente legítimo apto a ensejar tais autorizações.

Outrossim, foi-se o tempo em que a ausência de legislação era capaz de por termo ou sobrestar algum processo judicial, hoje se verifica a necessidade de avaliar e encontrar alguma solução serena e, sobretudo urgente, a fim de não perecer o objetivo maior tutelado pelo Estado, ou seja, a solução pacífica dos conflitos.
Alguns doutrinadores defendem, com muita propriedade a atipicidade do aborto seletivo, ou seja, aquele em que o feto é portador de anomalia inviável, partindo-se do pressuposto de que o bem jurídico tutelado pelo direito positivo, a vida intra-uterina, não existiria em face de não haver expectativa de vida do concepto.

Assim, defende-se que o direito à vida amplamente difundido em nossa constituição, também tutelado como bem jurídico no Código Penal, não teria aplicabilidade no aborto seletivo. Preconiza-se que o bem jurídico vida defendido sobretudo no delito de aborto, seria na verdade uma expectativa de direito defendida pelo legislador, assim o feto portador de anomalia fetal inviável, por não possuir esta expectativa, não teria este bem jurídico tutelado, não possuindo legitimidade passiva na figura típica do crime de aborto. Desta forma o aborto seletivo seria um ato atípico, ou seja, legal, já que para se ter um crime deve-se ter um ato típico e antijurídico.

Nesse mesmo diapasão podemos verificar na doutrina de Diniz e Diaulas:
Direito Penal, ao punir o aborto, está, efetivamente, punindo a frustração de uma expectativa, a expectativa potencial de surgimento de uma pessoa. Por essa razão, o crime de aborto é contra uma futura pessoa – nesse ponto reside a sua virtualidade - não porque o Código Penal teria atribuído o status de pessoa ao feto – o que nem o Código Civil atribuiu -, mas porque o feto contém a energia genética potencial para um futuro próximo, constituir uma realidade jurídica distinta de seus pais, o que ocorrerá se for cumprido o tempo natural de maturação fetal e se o parto ocorrer com sucesso. [...] Isso significa que só a conduta que frustra o surgimento de uma pessoa tipificaria o crime de aborto.[...] Esse feto portador de inviabilidade extraordinária não é sujeito passivo do crime de aborto, pois não apresenta aptidão para atingir o status de pessoa, para ser investido, com o nascimento, dos demais atributos da personalidade.

Verificamos, pois, que este entendimento doutrinário encontra respaldo e congruência para prosperar, resolvendo a “omissão”
na legislação pertinente.

Outro argumento constitucional defendido por alguns doutrinadores e que encontra respaldo judicial, baseia-se em alguns princípios do Estado Democrático de Direito, como o direito à vida e o direito à liberdade, os quais não podem se opor, em desfavor da saúde psíquica da gestante. Defendem, Alexandre Moraes e Luiz Regis Prado, que a vida do feto não estará mais presente após alguns dias do parto, já o dano psicológico sofrido pela mãe, este poderá se verificar após vários anos de gestação ilusória.

Nesta mesma égide verifica-se a intenção do legislador ao defender a saúde psíquica da gestante como uma excludente da ilicitude prevista no Código Penal, nos casos de aborto precedido de estupro (art.128, II, CP). Deste modo, não haveria congruência legal o mesmo ordenamento jurídico outrora defender aplicação de uma forma de exclusão de ilicitude, quando ainda existe vida e possibilidade de vida do concepto, para amenizar o sofrimento materno; e nos casos de inexistência de vida do concepto pós-parto, não acolher este mesmo argumento, em face de situações análogas em que se busca resguardar a integridade física e psicológica da mãe.
Oportuno trazermos à colação:

[...] o dano psicológico sofrido pela gestante que optou por interromper a gravidez sem possibilidades de êxito, e teve que insistir no prosseguimento desta em virtude da norma penal, além do sofrimento natural, poderá ensejar grave comprometimento psicológico, sendo comparado a um processo de tortura.

Com este entendimento buscamos introduzir no Código Penal mais uma possibilidade de exclusão da antijuridicidade do aborto para parte da doutrina que ainda considera como ato típico o aborto “eugênico” cometido pela gestante.

Desta forma, a doutrina, com estes argumentos perseguem a legalização do aborto por feto inviável; ressalta-se que a legalização almejada trás para a gestante uma possibilidade de legalização do aborto cometido com o seu consentimento, ficando esta previsão restrita à autorização da mãe, como a legalização do aborto precedido de estupro. Esta possibilidade busca também a liberdade de opção da mãe e de sua livre escolha.

Com os avanços científicos da medicina na captação de informações acerca da legalização do aborto em diversas situações, podemos verificar na bioética a ciência que acompanha estas questões, sob uma visão ética.
Para Durant, a Bioética é o:

“[...] estudo interdisciplinar do conjunto das condições exigidas por uma administração responsável da vida humana (ou da pessoa humana), tendo em vista os progressos rápidos e complexos do saber e das tecnologias biomédicas.”

O aborto por anomalia fetal passou a ser considerado um tema na pauta da bioética a partir dos anos de 1980 com a interseção da ginecologia com a genética e a medicina fetal, sobretudo com a popularização da amniocentese nos Estados Unidos. Desde então a bioética vem contribuindo para a diversidade de reflexões éticas sobre os temas relacionados à saúde e à doença.

As discussões bioéticas em torno do aborto partem de um pressuposto da autonomia e discutem situações novas que cruzam este tema, como é o caso do uso das informações de embriões humanos. Um argumento ético que reforça o princípio da autonomia das mulheres é o de que o embrião é uma entidade amoral, isto é, uma entidade biológica sem prerrogativa de direito.

Tanto na utilização de embriões para pesquisas científicas como no aborto, alguns teóricos bioéticos ainda são muito cautelosos, mas o que se verifica é a argumentação em torno da amoralidade dos embriões humanos, assim como do feto, em face de uma autonomia indiscutível e preponderante da mulher.

Podemos verificar também neste prisma, a doutrina de Diniz e Ribeiro:
Para muitos pesquisadores da bioética, o argumento do conflito de interesses entre a mulher e o feto é absolutamente nulo, indiferente ao fato de o embrião poder ser, em outras situações, detentor de alguma moralidade.

Assim, o que se pretende nesta visão da bioética é garantir a autonomia das gestantes para liberarem sobre suas próprias vidas, possuindo condições sociais e sanitárias de realizá-lo se assim o desejarem, ao passo que as mulheres que consideram o aborto imoral devam ser livres para jamais o realizarem.

O argumento fundamental é, então, o da defesa e promoção de uma sociedade plural que proporcione as condições sociais, sanitárias e políticas para que diferentes mulheres expressam suas crenças frente ao aborto.

Dessa maneira, constata-se que a interrupção da gestação por anomalia fetal incompatível com a vida produz debates bioéticos onde o cerne da questão é a qualidade de vida e dignidade da pessoa, que deve complementar o conceito à vida.
Outrossim, este tema poderia ser tratado em uma situação que escaparia do alcance da norma geral do aborto, diminuindo os impasses éticos.

De qualquer sorte, verifica-se que o abortamento seletivo possui subsídios bioéticos suficientes para respaldar a licitude deste ato, visto que a liberdade da gestante nestes casos esta aparente tanto do ponto de vista ético como moral.

E será que não se deve legalizar o aborto eugênico? Afinal não se deve tutelar um bem jurídico já existente que seria a dignidade da gestante, ao invez de tutelar uma expectativa de vida como é a de um feto portador de graves anomalias genéticas ou congênitas?