SOCIOLOGIA DO DIREITO (a partir da Escola do Direito Vivo de Eugen Ehrlich)

INTRODUÇÃO

A sociologia estuda a vida do indivíduo em sociedade, buscando compreender cientificamente os agrupamentos sociais humanos desde seu desenvolvimento bem como seus costumes, apresentando propostas de intervenção social que resultem claro cada vez mais em melhorias na sociedade e evoluir as formas de se intervir nesse desenvolvimento.

Logo, a sociologia do direito por buscar explicar e descrever os fatos como “fenômeno jurídicos” na vida social do indivíduo, também é conhecida como Sociologia Jurídica.

Como busca compreender a sociedade como um todo, estuda elementos nas suas áreas afins, tais como a economia e os aspectos econômicos gerais de uma sociedade; dentre produção e relação financeira; a antropologia no estudo do ser humano, cultura e origens e a ciência política que se dedica a entender as organizações políticas e os modos de organização do ser humano em sociedade, envolvendo noções como governo, Estado e etc.; sendo envolvidas neste estudo diversas profissões tais como: jornalistas, advogados, arquitetos, publicitários, juristas, economicistas, psicólogo, médicos enfim, a sociologia está presente na vida de muitas pessoas e busca compreender suas relações e organizar a sociedade de modo confortável aos seus usuários.

Émile Durkheim é considerado o fundador da sociologia por ser o primeiro a criar um método sociológico que distinguiu a sociologia das demais ciências humanas, foi um psicólogo e sociólogo francês. Logo, seu método está baseado no reconhecimento e estudo do que ele chamou de “fatos sociais”. Para ele, a sociologia deve buscar o rigor para consolidar sua posição como ciência. Devendo ser excluído o conhecimento prévio e as arraigadas tradições do senso comum para compreender cientificamente a estrutura social que governa o mundo humano. Karl Marx e Max Weber, com Durkheim formam a tríade da sociologia clássica.  De acordo com Durkheim[1]:

“se existe uma ciência das sociedades, é de desejar que ela não consista simplesmente numa paráfrase dos preconceitos tradicionais, mas nos faça ver as coisas de maneira diferente da sua aparência vulgar; de fato, o objeto de qualquer ciência é fazer descobertas, e toda descoberta desconcerta mais ou menos as opiniões herdadas.”

Ainda para Durkheim, o suicídio se repete em todas as sociedades, sendo modificadas de uma sociedade para a outra, apenas as motivações e os seus índices, havendo três tipos fundamentais de suicídio[2]: o egoísta, que ocorre  quando “o ego pessoal sobrepõe-se ao ego social e o indivíduo passa a sofrer por não ver mais sentido em sua própria vida”; o altruísta, que ocorre de modo inverso, pois “o ego social e coletivo é encarado como maior que o ego individual”, de modo que a pessoa encontra-se disposta a tirar a sua própria vida em nome de um objetivo que, em seu julgamento, será bom para a coletividade”; e por fim o anômico: comum em períodos de crise financeira, política e de valores, “esse tipo de suicídio é provocado por uma desordem social que leva a uma desordem psíquica no indivíduo. A perca da ordem financeira e/ou psicológica provoca a sua própria morte.”

As relações humanas possuem níveis de desenvolvimento e fatores que assim como no campo da política dispõem uma espécie de doutrina para a promoção do progresso civil, a teoria que afeta este campo de ciências sociais é a do Positivismo; uma teoria de desenvolvimento social elaborada pelo filósofo Auguste Comte (1798-1857), que na época fortemente influenciado pelo iluminismo francês elaborou em si uma teoria política, social e científica apostando na evolução progressiva constante da sociedade. Segundo ele, a humanidade havia passado por dois estágios de desenvolvimento e ali, no século XIX, acabava de migrar para o terceiro e mais aprimorado estágio, logo o positivo.

Em seu contexto social a Europa passava por um novo layout, por estar vivendo uma nova configuração resultante das duas grandes revoluções ocorridas: a Revolução Francesa e a Revolução Industrial. Em solo brasileiro, os reflexos dessa teoria política com o fim da monarquia e a Primeira República, se deram pela inspiração no positivismo do marechal Manuel Deodoro da Fonseca.

Mas, o que vem a ser este viés positivista? Esta Doutrina Sociológica?  O que tem ela para acrescentar o tema deste estudo do Direito Vivo?

Seja elencado da seguinte forma, a um primeiro nível a ordem social, ligada diretamente ao desenvolvimento moral científico, sendo claro de suma importância além de entender a natureza compreender o funcionamento da mesma em sociedade, dispondo como fatores a atuação dos seres humanos e a criação de teorias doutrinárias que ditem o modo de agir que levasse ao progresso. Neste pensamento os elementos garantidores do pleno desenvolvimento humano se dariam pelo rigor e pela ordem, obedecendo determinada hierarquia, como será disposto a seguir.

SOCIOLOGIA DO DIREITO

E a escola do Direito Vivo de Eugen Ehrlich

Eugen Ehrlich (Czernowitz, 14 de setembro de 1862 – Viena, 2 de maio de 1922) foi um jurista e sociólogo austríaco considerado um dos principais fundadores do campo moderno da sociologia do direito, tendo sido o primeiro a utilizar a expressão Sociologia do Direito em sua obra “Fundamentos da Sociologia do Direito”[3], que foi publicada em alemão em 1913, onde questiona a “hierarquia das leis propostas por teóricos de sua época, sobretudo Hans Kelsen, defendendo que o Direito é muito mais do que aquilo que em sua época pleiteava para si com exclusividade a denominada de “Ciência do Direito” (pág. 22).

Defensor de um Direito Social no que concerne à dicotomia ordem social/ordem jurídica, se utilizava da história demonstrando a evolução da sociedade como fator gerador da existência de normas através dos fatos/ acontecimentos jurídicos, que ocorreriam. Seu posicionamento se baseava em oposição à concepção liberal de Estado daquela época, fato que o obrigou, visto a situação da Primeira Guerra Mundial a deixar Czernowitz, pela bruta ocupação das Forças Russas, migrando para a Suíça.

Destarte, baseou em sua concepção a observação do resultado de julgamento de casos com a postura de juízes e advogados sobre a interpretação e forma de aplicação dos mesmos, visto que nesta dicotomia do público e privado, visando a regulação das relações do Estado  (Direito Público) para com as relações da sociedade civil (Direito Privado), envolvendo a economia (área que por alguns autores e doutrinadores foi nominada como Direito Individual), para ele: “conhecer a situação jurídica é preciso investigar tanto o que a própria sociedade realiza quanto o direito estatal e as influências reais sobre o direito societal” (pág. 30).

Ou seja, os fatos que gerariam normas não necessitavam de uma ordem ou vigilância estatal, situação verossímil associativa comparando-se com questões de clonagem humana, alimentos geneticamente modificados, uniões homossexuais, existindo raras exceções que são regulamentadas por leis.

As reformas agrárias, o poder econômico e suas incorporações como o direito hereditário dos parentes colaterais, as normas do Direito estatal advindas do latifúndio para ele, formam um monismo jurídico, uma onipotência estatal colocando o estado como um “administrador”, empresário ou proprietário rural detentor do direito financeiro sob economias alheias, com autonomia para redistribuir, conceder manutenção e posse transformar a integração social econômica da época. Poder.

Para ele a existência de um direito individual (ou privado), não desvincularia o indivíduo de seu contexto social, onde os direitos individuais são também direitos sociais, pois quem realmente regula a forma como o cidadão usufruirá de seus direitos individuais é a sociedade. 

Visto que o próprio Direito é um fenômeno social que além de nascer, se alimenta e se transforma no interior da sociedade, sendo mais do que um conjunto de prescrições jurídicas, em seu pensamento, as práticas cotidianas é que permitirão realmente uma concretização da ocorrência e decorrência dos fatos, visto que é nela que se ocorre o Direito Vivo, aquele que domina as relações na sociedade e se abstém de prescrições jurídicas.

Não se contrapondo ao Direito legislado, mas sim o complementando,  o intuito íntimo é ir além da exegese, daquilo que está disposto em lei. Assim, a educação que interliga o individual com o coletivo social internaliza no homem desde o nascimento a busca do comportamento ideal para se conviver em sociedade, visto que as práticas cotidianas por se darem através de um processo socioeducativo “não coagem o homem, mas o educam” (Maliska, 2001, p. 40). Logo, a forma estatal de regular a sociedade se dá pelo Direito Penal ou autoral, pela criação de proibições a seu visto negativas.

Desde o início, as pessoas começam a buscar o sentido de sua vida, e isso em sociedade, o estudo, a forma de educação, tudo para ela desde o nascer é um molde para ir se adaptando às leis, de forma que vão se aperfeiçoando naquela sociedade. Aquele que não se encaixar, ou não cumprir certas leis sofrerá uma punição, o dever e coerção de se cumprir certas regras, a moral religiosa que por muito “direciona” o ser humano a cumprir as regras de determinada forma, influem pela essência de se tornar uma pessoa melhor a cada dia que passa, visto que determinadas atitudes individuais fortalecem ou enfraquecem o seu coletivo.

Ou seja, não apenas por intermédio de sanção estatal, dentre moral,  religião, e  bons costumes, mas todos os elementos constituintes da própria sociedade que por ela e seus usuários impõem aos seus membros como e quais as normas devem ser cumpridas, manifestando assim um antagonismo clássico dentre Direito e Moral. Um, heterônomo, imposto de “fora para dentro”, e a outra autônoma, desenvolvida internamente, em nível de consciência; onde as normas jurídicas, ao mesmo tempo autônomas e heterônomas, provêm da sociedade e repousam na mentalidade dos indivíduos que a compõem (Ehrlich, caput, p. 47).

Nessa concepção, o direito equivaleria às normas jurídicas de conduta, isto é, as regras que as pessoas efetivamente observam no cotidiano da convivência social. A visão sob o enfoque ehrlichiano é uma descrição empírica-antropocêntrica do Direito, na qual sustenta uma descrição causal dos fatos, onde a ideia central está relacionada à constatação que toda e qualquer associação humana necessita de normas de conduta no Direito que possam repassar por um reconhecimento social.

A distinção entre as normas de decisão e normas sociais (normas de conduta) traçadas por ele  advém de tese de observação sob as normas legais e teorias jurídicas sob os estatutos que julgavam de forma inadequada à visão concreta de realidade jurídica de determinada comunidade; para ele, o direito deve se expandir, ir além, ser extra-estatal analisando as concepções jurisdicionais devido surgimento de instituições independentes do Estado.

Acrescido seja, que o neoconstitucionalismo assemelha-se em alguns aspectos da Teoria do Direito Vivo visto que essa absorção de valores morais e políticos no extrajudicial, como premissas de julgados e regulação da administração pública, atenua a possibilidade que se criem normas com perspectivas ideológicas.

Para Erlich, buscar definir regras baseadas nos hábitos de determinada sociedade para haver maior eficiência ao se postular normas, havendo uma associação correta e consciente sobre aquela população e seus costumes, um direito consuetudinário atual, e não dos preceitos da escola histórica, que buscavam integrar os costumes das teorias e fontes passados.

Portanto, o Direito Vivo atualmente se torna aquele é aquele que mesmo não regulado por normas jurídicas domina a vida, é de uso contínuo da sociedade moderna, visto que mesmo estando defronte o vigente da realidade forense, é de uso mesmo que não seja “a lei”.

No direito brasileiro, esse direito vivo na esfera sociológica está inserido nas singularidades ilícitas, porém costumeiras, que necessitam ser enquadradas por seus aspectos inoportunos, e acabam não o sendo pois os “fins justificam os meios”. Como exemplo em primazia, a opressão e violência racial, como em situações de interrogatório, advindas da ação policial; a prática irregular e infracional de jogo do bicho com a omissão estatal[4], enfim, essa determinação dos elementos que constituem o Direito como fato social, especificando sua composição social do Direito pela forma como a ação de poder se distingui dele e de qualquer outro fenômeno social.

O preceito erchiliano se finaliza neste estudo pelo preceito de que, a prática do direito que o torna vivo traz consigo uma forte crítica ao direito oficial, sendo objeto material a lei, que deveria regular e asseguras determinas consolidações das práticas de vida, social e moral legais; qual o deixa em desfavor visto sua defesa de estudo das práticas sociais na prática jurídica e extrajudicial do direito, cabendo à sociologia jurídica externamente objeto de estudo e à sociologia do direito internamente, a inconformação jurídica relacionada aos dogmas jurídicos e suas dimensões do direito oficial.

Colaborador Rafael Luna Teles.

REFERÊNCIAS:

https://jus.com.br/artigos/40913/breve-analise-da-obra-o-suicidio-de-durkheim

https://www.conjur.com.br/2019-jul-12/rodrigo-oliveira-direito-vivo-ehrlich-neoconstitucionalismo

https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-88/aplicabilidade-da-teoria-de-claudio-souto-no-direito-internacional-dos-refugiados/

[1] Fonte: DURKHEIM, E. As Regras do Método Sociológico. Tradução de Margarida Garrido/Esteves. In: DURKHEIM, E. Os pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 73 *

[2] DURKHEIM, ÉMILE. O Suicídio. São Paulo: Martins Fontes: 2011

[3] HERTOGH, MARC, Living Law, Reconsidering Ehrlich, Portland

[4] SOUTO, Cláudio, 1971, p. 102.

https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/50/198/ril_v50_n198_p257.pdf