As prisões provisórias em conflito com o princípio da presunção de inocência

RESUMO

A presente pesquisa estuda o Garantismo Penal, através de direitos e garantias constitucionais, refletindo sobre a (i)legalidade das prisões provisórias, visto que se contraditam com o princípio da presunção de inocência, transformando-o em presunção de culpa. Não se pode utilizar da prisão provisória como reprovação do crime, pois, para isto existe a sentença penal condenatória. A relevância teórica e prática do tema se situa no fato de que a sua decretação encarcera um suposto infrator, sobre o qual não recaem provas, afetando diversos outros institutos jurídicos e sociais, como exemplo, o “pré-julgamento” da sociedade quanto ao indiciado, causando um impacto negativo em seus valores sociais e morais, considerando ainda a superlotação carcerária decorrente também de encarceramento provisório, o que ofende direitos individuais. Para a análise do tema-problema, foi adotada como metodologia a pesquisa teórico-bibliográfica e documental, mediante a pesquisa em livros, doutrinas, leis e jurisprudência, considerados referenciais lógico-científicos para construção de análises teóricas e interpretativas. Destarte, concluiu-se pela inconstitucionalidade das prisões provisórias, pois, ao encarcerar um investigado considerado ainda inocente, afronta o princípio constitucional da presunção de inocência.

Palavras-chave: Garantias. Princípios. Prisões Provisórias. Presunção de Inocência.

INTRODUÇÃO

Constitui como objetivo principal do presente artigo, o estudo e reflexão para explicitar a contrariedade que há no processo penal em relação às prisões provisórias ou processuais, com o princípio constitucional da presunção de inocência do réu ou investigado. Considerado um dos pilares para uma justa aplicação do Direito Penal, com fundamento em princípios norteadores dos Direitos Humanos, surgiu o Garantismo, uma teoria criada pelo jurista italiano Luigi Ferrajoli. Nessa teoria são elencados dez axiomas, consistentes em uma espécie de ritos que devem ser praticados pelo Estado para que haja um procedimento justo em processar, julgar e punir os cidadãos que cometerem delitos.

Apesar dos meios de informação tecnológicos na atualidade, grande parte da população, denominados leigos pelos juristas, não possuem conhecimento em relação às garantias e direitos que versam sobre si mesmos. Tal desconhecimento gera indignação e não concordância quanto à forma que são realizados os procedimentos em uma ação penal. O suposto infrator é pré-julgado como condenado pela sociedade, mesmo sem saber se existem provas conclusivas para tanto. De um modo geral, a sociedade e o “senso comum” propendem a realizar julgamentos de delitos sem tampouco oferecer ao investigado o direito de defesa estabelecido constitucionalmente.

O poder de julgar, evidentemente, não está conferido à eles mas é um dos motivos para reflexões deste estudo. Há que se falar em justiça, quando um sujeito é recolhido ao cárcere por suposta prática de crime, sendo este desdenhado pelo povo, porque mesmo que seja absolvido ao fim do processo e inocentado das acusações, é sabido qual será a nomenclatura imposta a ele: o ex-presidiário. Rótulos que trazem hipóteses de pena sem sentença condenatória, aquela que será cumprida dia-a-dia e em qualquer lugar. Neste sentido, a pergunta-problema central desta pesquisa é a seguinte: as prisões provisórias afrontam o princípio da presunção de inocência, levando em consideração que o sistema processual penal prevê garantias de direitos que são fundamentais ao investigado ?

Com o intuito de responder a pergunta-problema, no primeiro capítulo será abordado o garantismo penal sob a ótica do Estado Democrático de Direito, os princípios norteadores do Direito Penal, sendo demonstrado que a aplicação da lei penal deve ser realizada observando-se o princípio da intervenção mínima, sendo o Direito Penal a ultima ratio[1]. No segundo capítulo, serão elencadas as modalidades de prisões provisórias previstas no Processo Penal e as modificações trazidas pelo Pacote Anticrime na decretação de prisões cautelares.

No terceiro e último capítulo, apresentar-se-á a ideia de um Processo Penal Democrático, partindo da efetivação da presunção de inocência, sendo um dos mais importantes princípios norteadores do Processo Penal, trazendo sua origem e seu caráter de direito fundamental. Buscar-se-á o entendimento de que a decretação da prisão provisória sinaliza antecipação de pena, o que não deve acontecer quando se fala em processo penal democrático. Por fim, será abordado também os efeitos gerados na vida do investigado que é recolhido ao cárcere provisoriamente, dentro e fora do estabelecimento prisional.

Deve-se ter em mente que, como destacado pelo Professor Francisco José Vilas Bôas Neto, as prisões provisórias não devem ser utilizadas como reprovação para o crime. A reprovação se dará ao final do processo, quando for comprovada a culpa. O juiz vai condenar e, após o trânsito em julgado da condenação, ter-se-á a pena como reprovação. As prisões cautelares antecedem essa fase, podendo ser decretadas na fase judicial e na fase de inquérito, por isso mesmo devem ser utilizadas como instrumento de exceção.

As prisões provisórias em si, possuem o caráter de proteção processual, isto é, sendo necessárias para que as investigações na fase policial ou processual sejam realizadas com êxito. Dito isto, podemos identificar uma inversão de valores, ou seja, é necessário encarcerar o investigado para tentar comprovar sua suposta culpabilidade, presumindo que ele frustrará os meios possíveis ou tentará se evadir do processo.

Neste sentido, a hipótese científica caminha no sentido de que manter um indivíduo preso por suposta prática de infração penal, contraria o princípio da presunção de inocência, transformando-o em presunção de culpa. Levando em consideração a dificuldade do Poder Judiciário quanto a celeridade processual, há exemplos em que réus ficam mantidos em cárcere provisoriamente, por um período de tempo maior que sua pena concretizada em sentença definitiva.

Para a realização da pesquisa, a metodologia adotada foi a pesquisa teórico-bibliográfica e documental, na qual foram utilizadas doutrinas, livros, artigos científicos, leis, julgados e jurisprudências, que são considerados referenciais lógico-científicos para realizar a análise crítica do tema-problema ora exposto, mediante a construção de análises teóricas e interpretativas. Serão trazidos a reflexões estes e outros tipos de situações ao longo da elaboração deste trabalho. Para realização da pesquisa acadêmica foram lançados apontamentos que refletem sobre o conflito dito para que seja possível o despertar de um autojulgamento de ações e pensamentos e a criação de um raciocínio crítico frente ao tema.

O GARANTISMO PENAL SOB A ÓTICA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Criado pelo jurista italiano Luigi Ferrajoli, o Garantismo Penal define um modelo jurídico de procedimentos a serem seguidos pelo Estado-Acusação, com um viés democrático e justo, tanto na fase investigatória quanto na processual, sendo elas o menos danosas possíveis para o infrator. Segundo ele, o Garantismo possui extensão à todo um sistema de direitos e garantias fundamentais, estes previstos na Constituição Federal de 1988 e adotados pelo Código Penal Brasileiro (Decreto-Lei 2.848/40) e Processual Penal (Decreto-Lei 3.689/41).

Dez axiomas são elencados por Ferrajoli: Nulla poena sine crimine; Nullum crimen sine lege; Nulla lex (poenalis) sine necessitate; Nulla necessitas sine injuria; Nulla injuria sine actione; Nulla actio sine culpa; Nulla culpa sine judicio; Nullum judicium sine acusatione; Nulla acusatio sine probatione; Nulla probatio sine defensione[2], devendo ser respeitados para que haja uma justa aplicação do Direito Penal frente ao acusado, assim explana:

Os axiomas garantistas – formulados pelas implicações entre cada termo da série aqui convencionada e os termos posteriores – não expressam proposições assertivas, mas proposições prescritivas; não descrevem o que ocorre, mas prescrevem o que deva ocorrer; não enunciam as condições de um sistema penal efetivamente satisfaz, mas as que deva satisfazer em adesão aos seus princípios normativos internos e/ou parâmetros de justificação externa. (FERRAJOLI, 2002, p.74).

Extrai-se a ideia de um sistema garantista, protetor de princípios e direitos fundamentais na premissa de um Estado Democrático, não explicitando como é, mas sim, como deve ser a intervenção do poder estatal na hipótese de um ato delituoso causado por um cidadão. O termo garantismo, utilizado pelo autor, se revela como “as regras do jogo fundamentais do direito penal”.

De acordo com Luigi Ferrajoli, os fundamentos do modelo garantista partem da ideia de que todos os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, positivados pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, devem ser observados e efetivados em todos os momentos, “[...] seja pelo legislador – que ao editar uma norma deve estar atento às regras constitucionais –, seja pelo magistrado – que ao prestar a jurisdição deve fazê-lo sem olvidar as mencionadas garantias” (ROCHA, 2013).

Os direitos fundamentais adquirem, pois, um “[...] status de intangibilidade, estabelecendo uma esfera do não-decidível, do inegociável, cujo sacrifício não pode ser legitimado, sequer sob a justificativa da manutenção do bem comum”. (ROCHA, 2013). Isso significa que nas sociedades democráticas, nesse caso o Brasil,  são os direitos fundamentais previstos na Constituição da República Federativa que estabelecem o objeto e os limites da aplicação do direito penal.

Desta forma, é possível concluir que a aplicação da lei penal deve ser realizada a partir da estrita observância dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, que são corolários de um Estado Democrático de Direito.

A aplicação da lei penal sob a perspectiva da intervenção mínima do Estado e os princípios constitucionais existentes na processualização do investigado

O Direito Penal possui como função a proteção de bens jurídicos, e não a punição do indivíduo infrator, no entanto, esta poderá vir a ocorrer, valendo-se dos métodos expressos na legislação para atender tal finalidade.

O princípio da intervenção mínima enuncia a aplicação do Direito Penal no caso concreto, quando esgotadas quaisquer outras modalidades cabíveis para solucionar eventual conduta resultante em infração. Nesse sentido, Rogério Greco assevera:

O Direito Penal deve, portanto, interferir o menos possível na vida em sociedade, devendo ser solicitado somente quando os demais ramos do Direito, comprovadamente, não forem capazes de proteger aqueles bens considerados de maior importância. (GRECO, 2016, p.97).

É notória a preocupação existente em tentar evitar a aplicabilidade de sanções, sendo essa uma forma de minimizar uma série de outros fatores, como por exemplo, a diminuição da população carcerária, infelizmente um problema contínuo vivenciado no Brasil.

O legislador tende a acompanhar a evolução da sociedade, e tentar transferir determinadas responsabilidades criminais a outros ramos do Direito conforme o passar do tempo. A título de exemplo, o adultério já foi considerado como crime neste país, atualmente foi descriminalizado e transferido sua ótica de punir quem o faça, para a esfera cível podendo ser o adúltero condenado em danos morais, sendo o caso (GRECO, 2016).

Far-se-á necessário mudanças para estas aplicações de penas/sanções aos infratores, moldando o Direito Penal com a criação de princípios que devem norteá-lo para uma justa aplicabilidade.

Estes princípios surgem para estabelecer uma proteção ao bem em comum de toda população, gerando direitos e garantias processuais, ou seja, para que não haja prejuízo para o cidadão frente ao Estado uma vez que já se encontra em pé de desigualdade nesta relação.

Devido Processo Legal e Princípio da Proporcionalidade

Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 5º, inciso LIV, temos a seguinte exposição: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (BRASIL). Este princípio traz consigo uma espécie de formalidades obrigatórias que os ritos processuais devem atravessar. Conforme expressa Alexandre Cebrian e Victor Gonçalves (2019, p.82) “[...] a finalidade do dispositivo constitucional é estabelecer que o descumprimento das formalidades legais pode levar à nulidade da ação penal, cabendo aos tribunais definir quando esse error in procedendo constitui nulidade absoluta ou relativa”.

Portanto, a não observância deste rito é passível de anulação da ação penal, conforme os autores ilustram a título de exemplo, em caso de vícios na citação do réu, uso de rito distinto daquele previsto em lei, condenação em sentença por fato criminoso diverso daquele narrado na inicial acusatória sem que tenha havido aditamento, entre outros.

Apesar de não conter previsão expressa na Constituição Federal de 1988, o princípio da proporcionalidade está amplamente ligado ao devido processo legal, conforme ilustra o Min. Gilmar Mendes (apud Renato Brasileiro de Lima):

“[...] a cláusula do devido processo legal – objeto de expressão proclamação pelo art. 5º, LIV[3], da Constituição, e que traduz um dos fundamentos dogmáticos do princípio da proporcionalidade – deve ser entendida, na abrangência de sua noção conceitual, não só sob o aspecto meramente formal, que impõe restrições de caráter ritual à atuação do poder público (procedural due process of law), mas, sobretudo, em sua dimensão material (substantive due process of law), que atua como decisivo obstáculo à edição de atos normativos revestidos de conteúdo arbitrário ou irrazoável. A essência do substantive due processo of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação ou de regulamentação que se revele opressiva ou destituída do necessário coeficiente de razoabilidade”. (MENDES apud LIMA, 2020, p.84)

Dito isto, para aplicação de qualquer tipo de penalidade, o magistrado não deve somente verificar o tipo de delito e sua pena correspondente já prevista no Código Penal. O princípio da proporcionalidade se refere ao estabelecimento de critérios particulares em cada caso em concreto, onde deverão ser observados o tipo de ato praticado para que seja adequado à uma quantificação de pena proporcional.

Princípio da Legalidade e da Motivação das Decisões Judiciais

Não há que se falar em Democracia sem citar o Princípio da Legalidade. Dele nasce o direito, o dever, fazer ou não-fazer. Conforme leciona Rogério Greco, é o princípio mais importante do Direito Penal, pois como falar o que é crime, sem lei que o defina? De acordo com a precisa lição de Paulo Bonavides (apud Rogério Greco):

O princípio da legalidade nasceu do anseio de estabelecer na sociedade humana regras permanentes e válidas, que fossem obras da razão, e pudessem abrigar os indivíduos de uma conduta arbitrária e imprevisível da parte dos governantes. Tinha-se em vista alcançar um estado geral de confiança e certeza na ação dos titulares do poder, evitando-se assim a dúvida, a intranquilidade, a desconfiança e a suspeição, tão usuais onde o poder é absoluto, onde o governo se acha dotado de uma vontade pessoal soberana ou se reputa legibus solutus e onde, enfim, as regras de convivência não foram previamente elaboradas nem reconhecidas. (BONAVIDES, apud GRECO, 2016, p.143).

Verdadeira se faz tal afirmação, visto que é imprescindível a aplicação deste para convivência social, para que se estabeleça ordem entre o povo, buscando sempre o bem em comum para todos.

O Princípio da Motivação das Decisões Judiciais, estabelecem uma obrigatoriedade que os julgadores deverão seguir ao proferir decisões, despachos sentenças e acórdãos. Nada mais é que uma garantia contra a arbitrariedade, conforme previsão expressa na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 93, inciso IX[4], onde o magistrado deve fundamentar qualquer tipo de decisão, prevalecendo a ordem constitucional dentro de um Estado Democrático de Direito.

​​​​​​​Princípio da Presunção de Inocência

Quando um indivíduo é processado criminalmente pelo Estado-Acusação por suposta prática de um ato ilícito ou um delito qualificado pelo Código Penal como crime surgem, reciprocamente, direitos e deveres. Em relação ao suposto infrator, possui direito ao contraditório das provas produzidas contra si, um devido processo legal e a uma defesa técnica jurídica, e o dever de não obstruir a justiça. Ao Ministério Público, titular da ação penal pública, se faz a figura de acusação dentro do processo penal onde, em resumidas palavras, tem o dever de provar a culpabilidade do acusado.

Assim a define Renato Brasileiro de Lima:

Em síntese, pode ser definido como o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório). (LIMA, 2020, p.47)

Dito isto, surge o princípio da Presunção de Inocência, onde o réu inicia o processo criminal como inocente, uma vez que os crimes denunciados à ele deverão ser provados dentro do trâmite processual. A Constituição Federal de 1988 elenca em seu artigo 5º, inciso LVII, que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, o acusado somente será culpado pelas práticas dos atos cometidos após o esgotamento de qualquer recurso cabível.

É importante ressaltar que no Brasil o que se presume é a inocência. A culpa, não sendo comprovada, torna o réu inocente a partir de uma decisão absolutória, sendo essa uma garantia do processo penal democrático.

PRISÕES PROVISÓRIAS PREVISTAS NO PROCESSO PENAL

No ordenamento jurídico brasileiro existe a possibilidade de segregação da liberdade por meio das diversas modalidades de prisões, sejam elas decretadas por sentenças condenatórias, denominadas prisões definitivas; ou decretadas provisoriamente no decorrer do processo penal, por isso são conhecidas, também, por prisões processuais. Ambas são previstas expressamente no Código de Processo Penal e autorizadas pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Existem três tipos de prisões provisórias, quais sejam: a prisão em flagrante delito, a prisão preventiva e a prisão temporária. As três são decretadas em desfavor do indiciado ou acusado, ainda que não tenha sido proferida sentença penal condenatória transitada em julgado.

Passamos, uma a uma, a estudá-las.

Prisão em Flagrante

Essa modalidade de prisão ocorre quando o autor é visto e preso durante a prática dos atos executórios cominando para a realização de um determinado delito, não sendo necessário sua consumação.

O Código de Processo Penal, em seu artigo 302, elenca as possibilidades em que são considerados em flagrante delito, são elas: I - quem está cometendo a infração penal; II - quem acaba de cometê-la; III - quem é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; e por fim, IV - quem é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (BRASIL).

Nota-se que a palavra “presumir”, aparece em algumas destas possibilidades, portanto apenas as presunções de autoria e materialidade são requisitos para sua aplicação. Neste contexto leciona Alexandre Cebrian e Victor Gonçalves (2019, p. 405), “[...] nessa modalidade, o sujeito não é perseguido, mas localizado, ainda que casualmente, na posse das coisas mencionadas na lei, de modo que a situação fática leve à conclusão de que ele é autor do delito”.

Vale lembrar que o indivíduo capturado deverá ser conduzido até a autoridade policial, os condutores na maioria das vezes são policiais militares, mas é importante esclarecer que qualquer cidadão comum pode realizar tal ato.

Segundo a resolução nº 213 do Conselho Nacional de Justiça, correlatando o que descrevia no Pacto de São José da Costa Rica em seu artigo 7º, determina que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, deverá obrigatoriamente ser apresentada à autoridade judicial competente em até 24 horas da comunicação do flagrante, para que seja ouvida sobre as circunstâncias em que foi realizada a prisão ou apreensão.

Ocorre que esse ato normativo somente foi incorporado na legislação nacional com o advindo do Pacote Anticrime, Lei nº 13.964/2019, onde há previsão expressa no artigo 310 do Código de Processo Penal. Ademais, a não realização de tal ato, formalizado por meio da “audiência de custódia”, ensejará na ilegalidade da referida prisão.

Prisão Temporária

Esse tipo de prisão estabelecida pela lei nº 7.960/89, possibilita sua decretação em algumas hipóteses enumeradas em seu artigo 1º, que são: I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes elencados neste inciso, que são considerados graves. (BRASIL).

Renato Brasileiro de Lima conceitua prisão temporária:

Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente durante a fase preliminar de investigações, com prazo preestabelecido de duração, quando a privação da liberdade de locomoção do indivíduo for indispensável para a obtenção de elementos de informação quanto à autoria e materialidade das infrações penais [...] (LIMA, 2020, p. 1105)

Ela é decretada por tempo determinado, uma vez que não se pode deixar o investigado em cárcere por todo o período da investigação policial. Ressalta-se critérios subjetivos para decretação desta como por exemplo, no segundo inciso supramencionado “quando o indiciado não tiver residência fixa”, foi pensado que poderia haver dificuldades em encontrar o investigado, além de presumir sua culpabilidade, também que ele empregará fuga.

Verifica-se que a respeito da decretação deste tipo de prisão, Renato Brasileiro vai além, dizendo que esta visa assegurar a eficácia das investigações, para posteriormente fornecer elementos que justifiquem o oferecimento da denúncia (LIMA, 2020). Portanto, é notório que ainda há ausência de indícios de autoria ou materialidade, necessitando prender o suposto autor para serem colhidas.

Destarte, quando o magistrado aplica tal tipo de prisão com base no fundamento descrito, é agregado juízo de valor ao réu, uma vez que estaria ocorrendo um pré-julgamento de sua índole, atrelado à uma presunção de culpabilidade dentro de uma presunção de crime, estaria então o juiz, prendendo para investigar.

Prisão Preventiva

A Prisão Preventiva é decretada pelo Juiz mediante requerimento do órgão de acusação, do querelante ou assistente, ou por representação da autoridade policial. Para tanto é necessário o preenchimento dos requisitos previstos em lei. Essa medida pressupõe a existência de fumus commissi delicti (fumaça cometida por um delito), em outras palavras, é a existência de indícios de autoria e prova da materialidade e periculum libertatis (livre de risco), nada mais é que a necessidade de afastar o indiciado da sociedade, por ser um risco para ela ou por quem está prestes a fugir do país.

Conforme preceitua Alexandre Cebrian e Victor Gonçalves:

A prisão preventiva é, evidentemente, medida excepcional – embora tenha se tornado comum em razão da escalada da criminalidade violenta em nosso país. Em face dessa excepcionalidade, o instituto rege-se ainda pelos princípios da taxatividade, adequação e proporcionalidade, não se sujeitando a regime de aplicação automática. (REIS; GONÇALVES, 2019, p.425)

A prisão preventiva é tratada pelo capítulo III, artigos 311 a 316 do Código de Processo Penal[5]. Essa modalidade possui alguns requisitos para sua decretação que deverão ser fundamentados pelo magistrado, são eles: para garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

A garantia da ordem pública é uma das causas de prisão decretadas em maior número no Brasil, conforme conceitua os autores citados acima, entende-se cabível esta medida cautelar, no caso a prisão, quando se faz necessário o afastamento do acusado pelo cometimento do delito de natureza grave ou por ser reincidente na prática de infrações penais.

Há uma controvérsia, manter um preso preventivo imaginando que ele virá cometer outro delito, é uma espécie de dupla presunção de culpabilidade pelo magistrado. Além de presumir que o investigado cometeu o crime ocorrido, ele também pressupõe que solto ele cometerá outro (DELMANTO JUNIOR apud SASAKI, 2009).

A questão é que a prisão deverá ser aplicada para punir o crime, não para evitá-lo, conforme o primeiro axioma de Ferrajoli, nulla poena sine crimine (Não há pena sem crime).

Portanto, este tipo de prisão não pode ser utilizado para reprovação do delito. Para esse fim temos a prisão definitiva em face de sentença condenatória, sendo as prisões provisórias utilizadas excepcionalmente.

As modificações trazidas pelo Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019) na decretação de prisões cautelares

Com o advento do Pacote Anticrime, ocorreram algumas mudanças no âmbito Penal e Processual Penal. Várias mudanças significativas foram benéficas ao réu em relação a celeridade do trâmite processual, como por exemplo, o surgimento do benefício despenalizador chamado de Acordo de Não Persecução Penal; a incorporação expressa da audiência de custódia na legislação nacional (como foi abordado anteriormente) e algumas modificações na decretação de medidas cautelares, entre elas, a modalidade de prisão.

Ocorre que até o surgimento da referida lei, o juiz de ofício, com base na antiga redação do artigo 311 do Código de Processo Penal, poderia decretar a prisão preventiva em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal.

De acordo com Renato Brasileiro, com relação a decretação da prisão preventiva no curso das investigações, parte da doutrina majoritária entende que deverá haver a obrigatoriedade do oferecimento da peça acusatória. Entende-se que, se há elementos para o recolhimento do autor, prova de materialidade e indícios de autoria, há também elementos para o oferecimento da denúncia, não sendo viável a realização de diligências complementares (LIMA, 2020).

A modificação realizada no artigo supramencionado pelo pacote anticrime, diz que esta prisão poderá ser decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial, não sendo possível a decretação ex officio[6]. Essa questão ainda encontra-se em discussão doutrinária e judiciária, no entanto, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal tomou um posicionamento frente a discussão e decidiu por unanimidade, no julgamento do Habeas Corpus nº 188.888 Minas Gerais[7], que os juízes não podem decretar preventiva “de ofício”, sem que haja um pedido anterior do Ministério Público, titular da ação penal.

A nova lei em discussão nesse tópico, também alterou o artigo 282, §6º do mesmo diploma legal, que trata dos pressupostos para aplicação desta medida. Anteriormente, a prisão preventiva era determinava quando não fosse cabível a sua substituição por outra medida cautelar prevista no artigo 319, também do Código de Processo Penal.

Assim pondera Renato Brasileiro de Lima em face da citada modificação:

De nada adianta o legislador impor a utilização da prisão cautelar como medida de ultima ratio se ao juiz não for imposta a obrigatoriedade de fundamentar o porquê da opção pela medida extrema, o porquê da impossibilidade de aplicação das cautelares diversas da prisão no caso concreto. (LIMA, 2020, p.1062)

À vista disso, destaca-se a importância da nova literalidade, uma vez que além da prisão preventiva ser aplicada em último caso, como medida excepcional, deverá o magistrado fundamentar a respeito do não cabimento de outra cautelar com base no caso concreto.

Seguindo com os destaques pertinentes, há de sobrepujar a inovação realizada no artigo 316 do mesmo diploma legal citado, referente a inclusão do seu parágrafo único. Tal previsão normativa dispõe sobre a necessidade de revisão pelo juiz, a cada noventa dias, em relação a prisão preventiva imposta. Diante do exposto, caberá ao magistrado decidir de ofício, fundamentadamente, acerca de sua manutenção, sob pena de ilegalidade desta.

Em que pese, o novo Pacote Anticrime ter trazido inovações significativas de cunho democrático e benéfico ao indiciado, se desdenhou quanto a presunção de inocência, no artigo 492, inciso I, alínea “e” do Código Processual Penal[8]. O texto legal, elenca a possibilidade de execução provisória da pena, estabelecendo um critério quantitativo para tanto. Viabiliza assim, a expedição de mandado de prisão contra o réu no caso de condenação à uma pena de reclusão igual ou superior a quinze anos.

Ora, não é plausível a utilização deste método para definir a execução provisória, além de ignorar a presunção de inocência, é perceptível a vontade em reprovar o delito precocemente em razão de sua natureza, pois há o direito de interposição de recursos pela defesa. O réu não pode ser considerado um objeto de aplicação da sanção penal pelo Estado e sim, como um sujeito de direitos e garantias. De acordo com Renato Brasileiro de Lima (2020), não há negativa quanto ao dever de se buscar uma maior eficiência no sistema processual penal. No entanto, essa busca não pode se sobrepor à Constituição Federal, que dispõe a formação de coisa julgada para iniciar à execução da pena.

No que concerne ao referido artigo, a Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas (Abracrim) ajuizou uma Ação Declaratória de Inconstitucionalidade em Março de 2021 contra essa alteração. Além de ferir o princípio constitucional citado, o dispositivo conflita com o próprio entendimento do Supremo Tribunal Federal, em virtude de já ter decidido que o cumprimento de pena poderá ter seu início após o esgotamento de todos os recursos, ao julgar as Ações Diretas de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54, em novembro de 2019. Até a presente data, a Corte Suprema não julgou o caso em debate.

A IDEIA DE UM PROCESSO PENAL DEMOCRÁTICO E A EFETIVAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Quando se fala em processo penal, predomina-se a ideia de um autor de um crime sendo processado pelo Estado-Acusação, em que será julgado por um juiz. As civilizações antigas tinham a aplicação do direito penal como uma espécie de vingança privada, ou seja, a própria vítima realizaria a sanção perante o infrator, obviamente, sendo necessário poderes para tanto, pois um simples camponês não conseguiria competir no mesmo nível de grandes fazendeiros. A história do Direito penal e da pena corresponde à uma luta contra a vingança, pois não haveria disciplina e soberania em sanções aplicadas entre particulares. Neste contexto, Ferrajoli ilustra:

O direito penal nasce, precisamente, neste momento, quando a relação bilateral ofendido/ofensor é substituída por uma relação trilateral, que coloca em posição imparcial uma autoridade judiciária. É por isto que cada vez que um juiz é movido por sentimentos de vingança, ou de parte, ou de defesa social, ou o Estado deixa espaço à justiça sumária dos particulares, pode-se dizer que o direito penal regrediu a um estado selvagem, anterior à formação da civilização. (FERRAJOLI, 2002, p.269)

A denominação processo penal democrático, perfaz uma espécie de procedimentos em que o suposto autor de crime será processado pela acusação, obedecendo todas as formalidades legais existentes dentro de um sistema acusatório e não inquisitório, onde serão produzidas provas e estas julgadas por um juiz imparcial.

Por conseguinte, o jurista italiano ao mencionar as garantias processuais, cita duas importantes perguntas que expressam a valorização dos princípios dentro do direito e processo penal: “quando” e “como julgar”. Os dez axiomas elencados no segundo capítulo deste artigo demonstram o caminho que se deve percorrer para uma justa aplicação de pena ao cidadão. Diante disso, Rogério Greco leciona:

Contudo, em um Estado Constitucional de Direito, para usarmos a expressão de Luigi Ferrajoli, embora o Estado tenha o dever/poder de aplicar a sanção àquele que, violando o ordenamento jurídico-penal, praticou determinada infração, a pena a ser aplicada deverá observar os princípios expressos, ou mesmo implícitos, previstos em nossa Constituição Federal. (GRECO, 2016, p.581)

A partir disto, destaca-se o quanto é relevante a aplicação dos princípios constitucionais, sejam explícitos ou implícitos, para adoção de qualquer tipo de pena. A palavra julgar vem do latim “judicare”, formada pela palavra “jus” que significa lei, direito e “dicere”, dizer, falar. Ou seja, julgar significa dizer o direito. Esta função exercida pelo magistrado, reveste-se pela imparcialidade a ser exercida por ele dentro de um sistema acusatório para que se torne efetivo o Processo Penal Democrático.

Assim, distingue Renato Brasileiro de Lima acerca das diferenças entre o sistema inquisitivo e acusatório:

Como se percebe, o que efetivamente diferencia o sistema inquisitorial do acusatório é a posição dos sujeitos processuais e a gestão da prova. O modelo acusatório reflete a posição de igualdade dos sujeitos, cabendo exclusivamente às partes a produção do material probatório e sempre observando os princípios do contraditório, da ampla defesa, da publicidade e do dever de motivação das decisões judiciais. Portanto, além da separação das funções de acusar, defender e julgar, o traço peculiar mais importante do sistema acusatório é que o juiz não é, por excelência, o gestor da prova. (LIMA, 2020, p.44)

O sistema inquisitivo por sua vez carece de garantias e direitos fundamentais, pois figura em uma única pessoa, no caso o juiz, todas as funções dentro do processo, não oportunizando ao investigado os mínimos direitos de cidadão perante o Estado.

Diferente do sistema acusatório, que é um modelo de procedimento processual em que apresenta características únicas e mais apropriadas, justas e democráticas. Entre elas a distinção das funções de julgar, acusar e defender, uma vez que mesmo exercidas por partes diversas devem manter-se em grau de horizontalidade. Nesta modalidade há também a publicidade dos atos processuais como regra portanto, as partes devem ter ciência sobre a ocorrência dos fatos e movimentações dentro do processo, a presença do contraditório e ampla defesa é imprescindível, pois o réu apresenta-se como sujeito de direitos.

Contudo, no Brasil há uma discussão do sistema adotado ser o acusatório puro, uma vez que este seria requisito indispensável para existência de uma democracia. De acordo com Vilas Boas Neto (2020), constata-se do nosso ordenamento jurídico que o juiz é autorizado a produzir provas, dirimir controvérsia e até mesmo proferir uma sentença condenatória quando o próprio órgão acusador, no caso o Ministério Público faça um pedido de absolvição. É o que se extrai dos artigos 209 e 385 do Código de Processo Penal, respectivamente. Nesse cenário, surgem dúvidas em relação ao sistema adotado, levando em consideração a literatura e jurisprudência trata-se de acusatório impuro ou, como sugere o autor, pseudoacusatório.

Origem histórica da presunção de inocência e sua previsão enquanto direito fundamental na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

Durante a Idade Média era comum o indivíduo que não respeitasse as regras de convivência ser penalizado pela vingança privada, ou seja, os próprios cidadãos penalizavam uns aos outros, portanto a figura de um “juiz” era ausente.

Ressalta-se ainda que nesse período, o sistema inquisitivo prevalecia na Europa Continental, afrontando totalmente o princípio da presunção de inocência. Suas características são antidemocráticas: figura-se na mesma pessoa as funções de julgar, acusar e defender; o processo é sigiloso e secreto, a parte acusada não tem acesso à ele; não há contraditório e ampla defesa; a regra era a prisão preventiva do réu; entre outros. Nesta modalidade, uma prova contestada não assegura o réu a inocência e sim a culpabilidade.

Em meados do século XVIII, no Estado Absolutista, surge o princípio da presunção de inocência, formalmente na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789, em seu artigo 9º[9].

Todos os princípios constitucionais possuem o caráter de garantir e conferir direitos aos cidadãos dentro de um estado democrático. A presunção de inocência nada mais é que uma forma de tentar equilibrar o acusado, elo mais fraco dentro do processo penal, ao Estado-Acusação. É a partir desta, que o indiciado não possui a obrigação de provar sua inocência, e sim a acusação de provar sua culpa, pois provas inconsistentes deverão levar à absolvição.

Conforme resume Magalhães Gomes Filho (1994), tem por consequência nessa matéria, fazer recair exclusivamente o ônus de provar algo dentro do processo, sobre a acusação. Desta maneira, incumbe ao acusador a demonstração da culpabilidade do acusado, restando qualquer dúvida levar à absolvição.

O princípio da presunção de inocência no Brasil é evidenciado na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LVII que diz – “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.(BRASIL).

Dito isto, o suposto infrator pela prática de um crime deverá ser considerado inocente até que se prove ao contrário em sede processual, cabendo ao Ministério Público, representante do Estado e titular da ação penal comprovar a culpabilidade do acusado.

A respeito da presunção de inocência, disserta Ferrajoli (2002, p. 441), que “[...] esse princípio fundamental de civilidade representa o fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que ao custo da impunidade de algum culpado.”. Verifica-se que a aplicação deste direciona-se aos inocentes, dito isto, conclui-se que para o autor é mais aceitável que tenhamos um culpado livre, que um inocente preso durante o processo.

O Código de Processo Penal Brasileiro, traz consigo em seu artigo 386, incisos VI, a possibilidade em haver a existência de dúvida quanto a autoria do acusado e o crime praticado. No caput deste mesmo artigo expressa a seguinte frase “o juiz absolverá o réu” quando houver fundada dúvida.

A decretação de uma prisão provisória seja no início ou durante o curso da ação penal, nada mais é que um encarceramento de um inocente, pois ainda não há provas, direito ao contraditório e a ampla defesa, são apenas indícios de autoria e materialidade. Para Ferrajoli (2002), haverá sempre dúvidas quando se basear sempre em indícios, pois podem haver provas confiáveis em indícios irrelevantes, ou provas não acreditáveis em indícios importantes, graves. A regra é que o réu responda o processo em liberdade, nota-se a palavra “regra”, é perceptível que há exceções, então pode-se concluir que de acordo com o Direito Penal Brasileiro a inocência possui exceções.

Destarte, a relevância da aplicação da presunção de inocência no meio processual penal, obviamente que deverá ser buscada a apuração da verdade e a justiça a todo instante, mas nem sempre ela se faz eficaz em alguns casos. Neste sentido, a criação deste princípio tem por objetivo a proteção dos indiciados penalmente, onde muitos são inocentes ou absolvidos ao fim do processo por inexistência de provas, sendo o acusado preso por indícios delas e ao fim absolvido por suas insuficiências.

Para concretizar um fato far-se-á necessária a comprovação deste. Dentro do processo penal, isso se faz através de provas colhidas durante a instrução que serão debatidas entre as partes, acusação e defesa para que o magistrado tome sua decisão de acordo com o que foi produzido. Luigi Ferrajoli (2002), divide as provas legais em positivas e negativas, em outras palavras, caso haja as denominadas positivas, a lei prescreve ao juiz que considere provada tal hipótese, gerando por consequência a condenação. Na hipótese de ausência de provas negativas, ou denominadas “não prova”, contrariamente, são aquelas que a lei preceitua ao juiz que não considere a presunção de veracidade do fato em questão.

Muitos equívocos são cometidos em relação a prática dos crimes. Prender alguém com base em indícios e presunções de autoria e materialidade não é a utilização correta da palavra democracia, da aplicação dos direitos constitucionais e humanos que gozam todos os cidadãos.

A decretação de prisão provisória como sinalização de antecipação de pena e a violação do princípio da presunção de inocência

Em relação ao conceito que perdura as prisões provisórias e o princípio da presunção de inocência, nota-se a discordância de uma em relação a outra. Para Ferrajoli (2002), a medida mais eficaz da defesa social é: primeiro se castiga e depois se processa. O fato é que esta eficácia não condiz com um estado democrático de direito, sendo inadmissível que qualquer Estado realize tal ato. Como falar em democracia quando é exatamente isso que o Estado faz com os acusados? Se as prisões provisórias são consideradas legais e não vão ao encontro do princípio mencionado? Portanto, a lei autoriza a prisão de inocentes. Tal afirmação soa em um primeiro momento sem fundamento, mas ao analisar profundamente nota-se que é evidente.

O artigo 282 do Código de Processo Penal[10], mais precisamente em seu inciso II, expressa que a decretação de uma medida cautelar deverá ser adequada à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. Conclui-se que a gravidade da medida deverá ser proporcional à gravidade do crime, mais uma vez demonstrando uma espécie prévia de reprovação do crime. Dito isto, a prisão cautelar confronta a presunção de inocência, pois segundo Beck (2001) “[...] não se embasa em provas, mas sim na mera suspeita ou, o que é pior, na presunção de periculosidade do réu.[...]”

A mesma Constituição Federal que enuncia expressamente que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado como mencionado anteriormente, admite a prisão provisória em seu mesmo artigo 5º, inciso LXI, prevendo a possibilidade de prisão por ordem escrita e fundamentada pelo juiz[11]. Portanto, há duas interpretações de destaque que devem ser ponderadas: a Constituição da República confere ao cidadão responder ao processo como inocente, porém possibilita sua prisão. Seria um paradoxo? Passa-se neste momento, à análise.

A finalidade da prisão provisória é a proteção processual e à instrumentalidade do processo criminal, dessa maneira Renato Brasileiro de Lima assevera:

Trata-se de medida de natureza excepcional, que não pode ser utilizada como cumprimento antecipado de pena, na medida em que o juízo que se faz, para sua decretação, não é de culpabilidade, mas sim de periculosidade. Tendo em conta a função cautelar que lhe é inerente – atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal – a prisão cautelar também não pode ser decretada para dar satisfação à sociedade, à opinião pública ou à mídia, como mera consequência de deflagração de uma investigação policial ou até mesmo da instauração de um processo penal, sob pena de se desvirtuar sua natureza instrumental. (LIMA, 2020, p. 975)

Destarte, não há reprovação do crime instantaneamente, por mais grave que seja o delito em questão, não deve-se tornar a presunção de inocência em culpa, o que deve ser apurado é a realidade dos fatos e não simplesmente encontrar o autor e punir, sendo vedada sua decretação com finalidade de antecipação de cumprimento de pena, conforme artigo 313, §2º do Código de Processo Penal.

A sociedade leiga, juntamente com a mídia, exercem uma pressão nas autoridades pois exigem a todo instante que o autor, ainda suspeito, pague pelo seu crime. Desconsideram no entanto, que ele ainda é inocente e pode continuar sendo ao fim do processo. Há que se considerar que por trás de um processo penal existe um cidadão que possui garantias e direitos que devem ser preservados e exercidos por ele e por todos.

Como foi demonstrado no início deste capítulo, no Brasil não há o sistema inquisitivo dentro do processo penal. Ferrajoli (2002) transpõe, dizendo que a função assumida pelo cárcere preventivo é diretamente inquisitória, sendo comum ordenar e manter a prisão para constranger o imputado a confessar ou a colaborar.

Ora, apesar de soar paradoxalmente em primeiro momento, o autor demonstra que há uma reprovação do crime precocemente, ou talvez uma oportunidade de “punir” o réu para que ele sofra com o cárcere vindo, quem sabe, a confessar tal crime ou aceitar benefícios com delações.

Perante o exposto, há uma reflexão que deve ser feita e ponderada: o preso provisório é culpado ou inocente? A palavra “depende” não serve como parâmetro para resposta. O que deve ser assegurado é a liberdade durante o processo como regra, sem exceções, por mais que um determinado indício seja conclusivo, ainda poderá haver questionamentos. Até o término do processo não se tem a resposta para tal indagação, o investigado pode ser um ou outro, sendo incompreensível mantê-lo preso existindo dúvida. Apenas com uma sentença penal condenatória transitada em julgado que é possível concluir que a pessoa é culpada.

Neste sentido, é possível concluir que qualquer prisão provisória, quando decretada sem o claro cumprimento de seus requisitos e de forma a sinalizar absoluta antecipação da condenação criminal, é tida como ilegal e viola o princípio da presunção de inocência, bem como os postulados do processo penal democrático e a própria Constituição da República Federativa do Brasil. A prisão é medida de absoluta exceção e, conforme bem assevera o Professor Francisco Vilas Bôas (2020), as prisões provisórias não devem ser utilizadas como reprovação para o crime. A reprovação para o crime deve acontecer ao final do processo, quando for comprovada a culpa. O juiz vai condenar e, após o trânsito em julgado da condenação, ter-se-á a pena como reprovação. As prisões cautelares antecedem essa fase, podendo ser decretadas na fase judicial e na fase de inquérito. Exatamente por esse motivo, devem ser utilizadas como instrumento de exceção.

Os fundamentos das prisões provisórias estão previstos em lei, seja no Código de Processo Penal, que dispõe sobre os requisitos de legalidade da prisão em flagrante, bem como leciona no artigo 312 os requisitos da prisão preventiva; e a lei nº 7.960/89 que traz os requisitos da prisão temporária. Desobedecer aos requisitos objetivos da lei e prender o indivíduo com base exclusiva em fundamentos metajurídicos e carregados de subjetivismo, conjecturas e ilações, viola todo o sistema penal e as garantias constitucionais e processuais penais do indivíduo investigado.

 Infelizmente dia após dia, a população carcerária cresce dentro das penitenciárias brasileiras, sejam federais ou estaduais. Tal fato não é desconhecido perante a sociedade; os presídios são ocupados por vários detentos, sendo a maioria deles presos provisoriamente, o que contribui para a superlotação das penitenciárias.

Segundo dados divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o país registra que mais de um terço da população carcerária estão sem condenação, portanto, esse número diz respeito a inocentes que fazem parte de processos ainda em trâmite. Até a presente data, o Brasil registra mais de 680 mil detentos, destes, cerca de 31,9% são presos provisórios[12], ou seja, reclusos ainda sem condenação transitada em julgado.

As prisões provisórias decretadas sem cumprimento efetivo dos seus requisitos, não somente afetam a vida do acusado, retirando-lhe a liberdade, mas também geram efeitos erga omnes[13], onde a coletividade é atingida. Por isso é necessário reprimir e refutar o fato de que 1 em cada 3 presos em solo brasileiro não foram condenados e estão detidos sem que sua culpa tenha sido efetivamente formada, ocorrendo uma violação clara das garantias processuais e constitucionais.

A situação é ainda mais alarmante quando deparamos com o fato de que muitos destes presos provisoriamente poderão ser absolvidos, ou terem seus crimes prescritos, até mesmo em algumas situações, sentenciados com penas condenatórias inferiores ao tempo de sua prisão, ou em regime inicialmente semiaberto ou aberto. Ou seja: a medida cautelar da prisão acaba se mostrando muito mais severa que a própria reprovação para o crime e essa situação é inadmissível. A violação de direitos fundamentais, de garantias processuais e do processo penal democrático não podem ser admitidas no Estado Democrático de Direito.

CONCLUSÃO

A Constituição Federal brasileira de 1988, prevê que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória. Neste mesmo diploma legal e no Código de Processo Penal, é possível a decretação de prisão por ordem escrita e fundamentada pela autoridade judiciária em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal.

O objetivo do presente artigo consiste no estudo e reflexão para tornar explícita a contrariedade entre ambos os dispositivos supramencionados, tratando-se do princípio da presunção de inocência frente as prisões provisórias.

A decretação da prisão do investigado por suposta prática de crime estaria, de acordo com a literalidade legislativa, prendendo um inocente. Em uma prisão provisória decretada no curso da investigação ou ação penal, o juiz transforma o princípio da presunção de inocência em presunção de culpabilidade, pois não seria decretada caso contrário.

Com base nos requisitos previstos na modalidade de prisão preventiva, fica clara a presunção de culpabilidade na conduta do magistrado. De início, deverá haver a presença de indícios (sinais, o que provavelmente ocorreu ou existiu) de autoria e materialidade, baseando-se em probabilidades: talvez, sim ou não. Ainda devem ser considerados os seguintes requisitos: para a garantia da ordem pública ou econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Somado aos aspectos anteriormente mencionados apresenta-se como agravante o fato de que há uma presunção de dupla culpabilidade, uma vez que, além de presumir ou acreditar que o investigado tenha cometido aquele delito in casu, colocando-o em liberdade, ele irá cometer outros crimes ou atrapalhar a própria instrução probatória deste.

Ressalta-se a agregação de juízo de valores negativos imposta ao suposto autor, uma vez que ele é inocente até que se prove o contrário, cabendo esse ônus à acusação.

Não obstante o indiciado inocente estar preso e se manter até a sentença definitiva, em uma hipótese de futura absolvição, carregará o estigma de ex-presidiário perante a sociedade. É notório o pré-conceito existente. O fato da decisão final sentenciada não apresentar nenhuma condenação não é averiguado nem tampouco considerado. O que prevalece é o pensamento cristalizado/naturalizado pelo senso comum: uma vez encarcerado, sempre encarcerado.

Com base nisso, levando em consideração a dignidade da pessoa humana e as condições justas de um devido processo legal, é incompreensível que alguém ainda inocente seja recolhido ao cárcere com base em suposições. Os fundamentos existentes são duvidosos, não são considerados provas pois não foram debatidos em contraditório e nem esgotada sua ampla defesa.

Tais apontamentos, tornam a decretação de uma prisão provisória desumana e indigna ao réu, pois além de estar prendendo um inocente, coloca sua vida em cheque, tanto pelo convívio no interior de uma penitenciária, quanto perante a população leiga que o rotulará de maneira preconceituosa.

Considerando o estudo realizado, conclui-se que após análises dos incisos LVII e LXI do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 , do artigo 311 e seguintes do Código de Processo Penal Brasileiro, conjuntamente com a Lei da Prisão Temporária, a legislação brasileira vigente permite a prisão de um investigado considerado inocente, algo inadmissível dentro de um Estado Democrático de Direito, o que torna as prisões provisórias contrárias ao princípio da presunção de inocência, modificando sua essência, tornando-as inconstitucionais.

REFERÊNCIAS

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[1] Tradução Livre: último argumento.

[2] Tradução livre: não há pena sem crime; não há crime sem lei; não há lei penal sem necessidade; não há necessidade sem ofensa; não há ofensa sem ação; não há ação sem culpa; não há culpa sem processo; não há processo sem acusação; não há acusação sem provas; não há prova sem defesa.

[3] Constituição da República de 1988: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

[4] Constituição da República de 1988: Art. 93 Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. (BRASIL).

[5] Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Art. 312 do Código de Processo Penal. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. § 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares; § 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.

Art. 313 do Código de Processo Penal.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (...)

Art. 314 do Código de Processo Penal.  A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Código Penal.

Art. 315 do Código de Processo Penal. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada (...)

Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. (BRASIL)

[6] Tradução Livre Oxford Languages: realizado por imperativo legal ou em razão do cargo ou da função (diz-se de ato).

[7] Supremo Tribunal Federal: EMENTA: “HABEAS CORPUS” – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) NÃO REALIZADA – A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) COMO DIREITO SUBJETIVO DA PESSOA SUBMETIDA A PRISÃO CAUTELAR – DIREITO FUNDAMENTAL ASSEGURADO PELA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (Artigo 7, n. 5) E PELO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS (Artigo 9, n. 3) RECONHECIMENTO JURISDICIONAL, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 347-MC/DF, REL. MIN. MARCO AURÉLIO), DA IMPRESCINDIBILIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) COMO EXPRESSÃO DO DEVER DO ESTADO BRASILEIRO DE CUMPRIR, FIELMENTE, OS COMPROMISSOS ASSUMIDOS NA ORDEM INTERNACIONAL – “PACTA SUNT SERVANDA”: CLÁUSULA GERAL DE OBSERVÂNCIA E EXECUÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS (CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS, Artigo 26) – PREVISÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) NO ORDENAMENTO POSITIVO DOMÉSTICO (LEI Nº 13.964/2019 E RESOLUÇÃO CNJ Nº 213/2015) – INADMISSIBILIDADE DA NÃO REALIZAÇÃO DESSE ATO, RESSALVADA MOTIVAÇÃO IDÔNEA,SOB PENA DE TRÍPLICE RESPONSABILIDADE DO MAGISTRADO QUE DEIXAR DE PROMOVÊ-LO (CPP, art. 310, § 3º, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.964/2019) – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO DE OFÍCIO.

[8] Art. 492.  Em seguida, o presidente proferirá sentença que: I – no caso de condenação: (...) e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão, determinará a execução provisória das penas, com expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos; (...) (BRASIL)

[9] Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão: Os representantes do povo francês, reunidos em Assembleia Nacional, tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos Governos, resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, a fim de que esta declaração, sempre presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre permanentemente seus direitos e seus deveres; a fim de que os atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo, podendo ser a qualquer momento comparados com a finalidade de toda a instituição política, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as reivindicações dos cidadãos, doravante fundadas em princípios simples e incontestáveis, se dirijam sempre à conservação da Constituição e à felicidade geral. Em razão disto, a Assembleia Nacional reconhece e declara, na presença e sob a égide do Ser Supremo, os seguintes direitos do homem e do cidadão: Art. 9º Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei.

[10] Art. 282 do Código de Processo Penal: As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado(...).

[11] Artigo 5º da Constituição Federal de 1988: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; (...).

[12] BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Novos Dados do sistema prisional reforçam políticas judiciárias do CNJ. Disponível em: . Acesso em: 01 jul. 2021.

[13] Tradução Livre: para todos.