O TRANSEXUAL NA EXECUAÇÃO PENAL: UMA ANÁLISE SOBRE A AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO FRENTE ÀS MUDANÇAS DE GÊNERO NO BRASIL

RESUMO- O objetivo do presente artigo é analisar a execução penal e o transexual, abarcando a ausência de direitos e legislação frente a mudanças constantes de gênero no Brasil. Partindo de um pressuposto penal no que diz respeito às penas e direitos dos condenados de forma geral e as teorias que são aplicadas ao sistema penal. Decorrido, serão abordados a mulher transexual na execução da pena em unidades prisionais, aqui alegando direitos reconhecidos, já conquistados especificando como as aplicações desses direitos estão sendo realizados, de uma forma efetiva ou não no intuito de uma boa ressocialização, esclarecendo que mudanças são necessárias e suficientes para a elucidação dos problemas tal como a discriminação, homofobia e transfobia que também ocorre no sistema carcerário, necessitando assim de um olhar mais eficaz do sistema legislativo brasileiro colocando em prática a humanização dos direitos dentro deste sistema.

PALAVRAS-CHAVE: Execução Penal. Transexual. Presídios.

INTRODUÇÃO

A população transexual sofre uma rotulação maior devido a sua identidade e a sua identificação com relação ao seu gênero, gerando com isso uma devastadora violação de direitos para essa população, desencadeando uma reflexão de superação sobre o estado de coisa entre as mulheres transexuais.

O Estado Brasileiro reconhece na esfera cível através de suas políticas de afirmações e decisões judiciais a mulher transexual como pertencendo ao gênero feminino. Ao cometer um ato delitivo ocorre à condenação ao comprimento de uma pena privativa de liberdade e a observância deste direito não é analisado, na maioria das vezes o transexual é encaminhado para um estabelecimento masculino para efetivar o cumprimento da execução penal.

A pesquisa terá as seguintes indagações: no Brasil os direitos já conquistados pelos transexuais são reconhecidos no sistema prisional? Como funciona o cárcere para essa parte da população?  A identidade de gênero é observada no momento da execução da pena? 

O principal objetivo está concentrado em analisar se o Estado que por hora garante direito, não está violando as garantias já conquistadas pelas transexuais, a partir do momento que essa parcela da população é colocada para efetivar seu cumprimento de pena dentro de uma instituição masculina.

Faz- se necessário uma investigação sobre mulher transexual e como ela se entende na visão de mulher colocando suas imposições dentro destas perspectivas.

É através disso que a legislação brasileira deve se voltar a garantir e efetivar os direitos já conquistados por essa parte da população também na esfera criminal. Não entender quem é a mulher transexual, contribui para um processo de invisibilidade desta parte da sociedade inclusive no que se refere a ação do Estado no momento da imposição da execução da pena.

Desta Maneira para que sejam respondidos ao objetivo e indagações norteadoras buscou-se de metodologia de estudos em livros e artigos científicos observando os fatos expostos e registrados. 

DESENVOLVIMENTO

Penas e os Direitos do Condenado

A Constituição Federal 1988 assegura aos presos o respeito à integridade física e moral como assim preconiza o art. 5°, inciso XLIX. O código penal dispõe por sua vez que ao preso são conservados todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito a sua integridade física e moral, é o que também determina a Lei de Execução Penal em seu art. 3º ao assegurar ao condenado e ao internado todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.   

A pena ou sanção penal é a resposta estatal no exercício do “ius puniend” após o devido processo legal ao responsável pela prática de um crime ou contravenção penal. Sabemos que sanção penal é o termo utilizando que engloba as penas e as medidas de segurança, as penas reclamam a culpabilidade do agente e destinam-se aos imputáveis e ao semi-imputáveis sem periculosidade, já as medidas de segurança tem como pressuposto a periculosidade e dirigem-se aos inimputáveis e aos semi- inimputáveis.

As medidas de Segurança são um tratamento curativo enquanto que a pena é a punição ao agente, ou seja, a pena é a reação da sociedade ao fato que viola uma das normas fundamentais de sua estrutura, cuja finalidade será sempre punir o responsável pela transgressão readaptando ao convívio em sociedade.  Diante disso temos que a pena é a privação ou limitação de um bem jurídico do condenado: 1- Podendo ser a liberdade quando está relacionado à privação da liberdade, 2- O patrimônio no caso de multa, prestação pecuniária e perdas de bens e valores e 3- A vida no caso de pena de morte, ou outros direitos concatenados com as legislações em vigor, como pode citar as penas restritivas de direitos.

Muito se discute a cerca da finalidade da pena o qual é objeto de estudo da Filosofia e Sociologia da doutrina do Estado de ciência global do Direito penal. A finalidade da pena é o objetivo que se busca alcançar com a aplicação do instituto, atualmente existem três teorias amplamente reconhecidas que explicam o fim da sanção penal senão vejamos:

A) Teoria absoluta

Como o próprio nome propõe, a teoria absoluta traz como ponto fundamental das penas a retribuição, refere-se, ao Estado ao qual caberá instituir a pena como uma forma de compensar ao agente o mal praticado. Ao que se observa, por essa teoria, a pena configura mais um dispositivo de vingança do que de justiça real (TRIGUEIROS Jurídico 2012).

B) Teoria relativa

Ao contrário da outra, a teoria relativa tem por finalidade prevenir a ocorrência de novos delitos penais. Para ela, não interessa a punição como retribuição. A prevenção opera-se de duas formas: a) prevenção geral – destina-se ao controle da violência, buscando diminui-la ou evitá-la (MASSON, 2009). Pode ser negativa ou positiva. A prevenção geral positiva tem por objetivo demonstras que a lei penal é vigente e está pronta para ser aplicada diante de casos concretos. Já a prevenção geral negativa objetiva, na percepção de Feuerbach, cria no objetivo do agente uma espécie de “coação psicológica”, desestimulando-o a delinquir; b) prevenção especial – destina-se diretamente ao condenado, ao contrário da prevenção geral, cujo alvo é a coletividade. Pela chamada prevenção especial negativa, busca-se intimidar o condenado a não mais praticar ilícitos penais evitando assim a reincidência. Já a prevenção especial positiva busca a ressocialização do condenado, que, após o cumprimento da pena, deverá estar habilitado ao pleno convívio social. (TRIGUEIROS, Jurídico 2012).

C) Teoria mista, eclética ou unificadora

Refere-se de uma associação das duas teorias anteriormente mencionadas. Busca, a um só tempo, que a pena seja capaz de retribuir ao condenado o mal por ele praticado, sem prejuízo de desmotivar para a prática de novos ilícitos penais. (Direito Penal – Parte Geral II – Penas até extinção da punibilidade, Cap. 1, vol. 5 apud TRIGUEIROS, Jurídico 2012).

Inegavelmente podemos citar a função social da pena a sanção deve ser direcionada eficazmente a sociedade a qual se destina não bastando uma retribuição pura e simples, mas sim que sejam atingidos os anseios da sociedade enquanto tutela dos bens jurídicos, manutenção e desenvolvimento do indivíduo e da coletividade.

Os fundamentos da pena tratam de justificativas sobre a importância de aplicação da pena, a retribuição confere ao condenado uma pena proporcional correspondendo à infração cometida, a reparação consiste em conferir algum tipo de recompensa a vitima do delito, ou seja, a recomposição do mau social causado, já a denuncia é a reprovação social a pratica do crime, na incapacitação priva-se a liberdade do condenado retirando-o do convívio social para proteção das pessoas de bem. Segundo a reabilitação a pena deve recuperar o condenado tornando assim útil e apto a sociedade, por fim a dissuasão busca convencer o condenado e a sociedade que o crime torna-se inadequado e desvantajoso. 

É de fácil constatação a preocupação com a preservação dos direitos dos presos e internados impondo-se a todas as autoridades e agentes o poder de zelo para com eles, o abuso de poder no tema ora analisado constitui ilícito penais assim definidos pela lei de abuso de autoridade. Evidentemente que o respeito aos direitos e garantias individuais é exigível também em relação ao preso provisório, isto é, aquele que se encontra detido cautelarmente.

Os direitos dos condenados compõem-se de: a Assistência Material consiste em recursos indispensáveis ao sustento do condenado, fornecidos pelo Estado entre os quais incluem alimentação, vestiário e instalações higiênicas. Assistência Educacional compreende a instrução escolar e a formação profissional do preso/internado, tratando assim de um direito público subjetivo incumbindo ao Estado o direito de proporcionar o ensino fundamental gratuito a todos, inclusive aquelas que não tiveram acesso na idade própria, transformando em um poderoso instrumento de valorização do ser humano e de reinserção social.

A Assistência Religiosa é o conjunto, total ou complementar, de atividades religiosas ministradas no estabelecimento carcerário, o que implica no cultivo da crença na existência de uma força sobrenatural considerada como criadoras do universo. A Assistência Social nos termos do artigo 23 da Lei de Execução Penal tem a finalidade de preparar o preso/internado para o seu retorno a liberdade. A assistência a Saúde independente de ser assegurado ou não da previdência social, também é assegura a Assistência jurídica, o direito ao Trabalho, Previdência Social, Direito a visita, Direito a entrevista pessoal com Advogado entre outras. 

Mulheres Transexuais na Execução da Pena em Unidades Prisionais.  

O sistema prisional no Brasil é composto por uma legislação extremamente eficaz em sentindo de norma elaborada, no entanto é um sistema segregador que se encontra insolúvel o qual necessita ser reavaliada no tocante a violação dos direitos humanos.

Pessoas transexuais são aquelas que não se identificam com o gênero biológico, no Brasil a parcela dessa população que cumpre pena encontra-se em presídios masculinos em alas separadas dos outros detentos, porém essa situação não é considerada ideal.

Desde 2014 uma Resolução conjunta n°1 de 15 de Abril da Presidência da Republica e do conselho ao combate a discriminação prevê que pessoas transexuais masculinas e femininas devem ser encaminhadas para as unidades prisionais femininas, ainda assim nem sempre esse direito é preservado. A não observação a este instituto significa a violação aos direitos, criando uma oportunidade para o desencadeamento de tratamento desumano com torturas físicas e psicológicas.

Em ADPF (Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental) 527 Distrito Federal o ministro Barroso STF (Supremo Tribunal Federal), excluiu as travesti do direito ao cumprimento de pena em presidio feminino, alegando que sua tipologia diferencia-se das transexuais haja vista, que as transexuais têm aversão a seu sexo biológico e desejam modifica-los. O Supremo Tribunal Federal em Ação Direita de Inconstitucionalidade 4275 decidiu sobre a possibilidade de mesmo sem decisão judicial que o transexual realize a alteração de gênero e de prenome diretamente no Cartório de Registro Civil.

Por conseguinte, o STF (Supremo Tribunal Federal) em fevereiro de 2018, se posicionou a favor da transferência de transexuais para o presídio feminino, devendo ser tratadas pelo nome social, tendo direitos e garantias conforme o gênero, como peças íntimas, ter o direito de manter o cabelo na altura dos ombros, de modo que garanta, de alguma forma a dignidade do transexual na prisão, com base na resolução conjunta, que estabelece novos parâmetros de acolhimento a membros da comunidade LGBT – Lésbicas, Gays, Bissexuais e Transexuais. (Jurídico, 2018).

A Constituição Federal corresponde claramente a um dispositivo inclusivo, encontramos varias passagens no texto constitucional neste sentindo desde o preâmbulo, art 1°, 3° entre outros, uma decisão contrária a direitos estes já reconhecidos por diversos diplomas legais cria assim uma afronta e uma situação vexatória desnecessária, podendo desencadear uma série de consequências tanto físicas como psicológicas as transexuais.

O transexual na esfera prisional merece notabilidade quando é tratada a questão da vulnerabilidade, sendo um alvo bastante fácil, uma vez que sofrem constantes violências, abusos, agressões físicas e psicológicas, sendo vítima constantemente de submissão e desprezo, o que mostra que a prisão vai além da privação da liberdade, tendo um caráter de crueldade, sem nenhuma natureza de ressocialização. Apresenta-se que o sistema carcerário brasileiro defende o modelo binário, importando-se mais com o sexo, que divide homens e mulheres do que com o gênero, mitigando os direitos dos transexuais e infringindo a dignidade dessa classe (Bezerra, 2017, p.40).

São poucos os Estados Brasileiros que detém uma política dentro das instituições de cumprimento da pena, o que marca o sistema prisional é a invisibilidade e a sociedade desconhece por inteiro o que se passa dentro das unidades de cumprimento de pena, é importante colocarmos em prática a humanização dos direitos dentro deste sistema.

Corrobora Vanessa de Castro (2016, p. 61) Dessa forma, é possível concluir que essas pequenas mudanças não são suficientes para a elucidação dos problemas sobre discriminação, homofobia, transfobia, necessitando assim de um apoio maior no que se refere às instituições governamentais, efetivando as políticas públicas para que deste modo possa  implantar uma estrutura benéfica e eficaz para todos, respeitando os direitos e garantias constitucionais previstas reassumindo a dignidade da pessoa humana.

Resoluções criadas não serão capazes de sanar todas as dificuldades relacionadas às inúmeras violações sofridas pelas mulheres transexuais, mas trata-se, portanto de um passo fundamental para a visibilidade dos direitos dos transexuais, devendo o Estado observar para que assim ocorra também de forma efetiva na prática.

Por fim, uma parte inferior de alguns Tribunais Regionais entende que em relação ao caminho trilhado pelos transexuais muito ainda deve ser refeito e reconsiderado pelo Poder Legislativo. Principalmente, no que se relaciona à transformação do estado físico em concordância com o psíquico, que deve ter relevância social e jurídica, em razão da melhor qualidade de vida dessa parte da população. (FERNANDES, 2012).  

CONCLUSÃO

O gênero é o papel social o qual as pessoas foram designadas a cumprirem, a identidade de gênero ultrapassa a definição masculina e feminina. A identificação é algo muito subjetivo e que faz parte da nossa identidade e personalidade, ser homem ou mulher ultrapassa essa questão do papel de gênero.

A constituição da identidade de gênero se da ao longo do nosso desenvolvimento quanto humanos, não ser quem você é na sua autenticidade é um drama que a maior parte da população não vivencia.

Direitos Fundamentais não são postos a essa parcela de cidadãos quando encarceradas, que devido a sua mudança de gênero tem por muitas vezes seus direitos feridos no que se atribui a dignidade da pessoa humana e o livre desenvolvimento da personalidade.

A condenação das mulheres transexuais é realizada em dois tempos, o primeiro relaciona a aplicação da individualização da pena, e o segundo momento quando mesmo com vários direitos garantidos e conquistados essa parcela ainda é posta para cumprirem a execução da pena em estabelecimentos prisionais masculinos.

 É necessário salientar que não estamos falando em criar um tratamento diversificado, que prega direitos distintos aos transexuais. Mas, nos referindo a um tratamento justo e digno dado a qualquer ser humano em especial no que concerne a aplicação da execução da pena, o direito penal é um meio de precaução que possui medidas assecuratórias para manter a equilíbrio social.

O Estado não pode obrigar o cidadão a passar por uma cirurgia para que o mesmo tenha direito reconhecido de se alto identificar enquanto mulher, e assim que através de um registro civil seja feito seu encaminhamento a instituição adequada.

Há uma necessidade que existam normas compreensíveis e eficazes à regulamentação da aplicação da pena quanto à identidade de gênero não ignorando os princípios valorativos da pessoa humana.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. Brasília: Senado Federal, Centro Gráfico, 1988.

BEZERRA, Beatriz Caroline. As Dificuldades que os Transexuais Enfrentam nas Prisões. Publicado em 2017. Disponível em < http://repositorio.asces.edu.br/bitstream/123456789/836/1/Monografia%20Beatriz%20.pdf>. Visualizado em Abril de 2020.

BRASIL, Lei Nº 7.210, Institui a Lei de Execução Penal, 11 de Julho De 1984.

COLLING, Ana Maria; TEDESCHI, Losandro Antonio. Dicionário Crítico de Gênero. Dourados: Ed. UFGD, 2015.

FERNANDES, Eric BorachoDore. O Transexual e a Omissão da Lei: um estudo de casos paradigmáticos. Caderno Virtual, vol. 1, n. 21. Disponível em: http://www.file:///C:/Users/User/Downloads/357-1275-1-PB.pdf. Acesso em Abril. 2020.

JESUS, Jaqueline Gomes. Orientação Sobre identidade de Gênero: Conceitos e Termos. 2. ed. Brasília, 2012.

ROSA, Vanessa de Castro. Mulheres transexuais e travestis no sistema penitenciário: a perda da decência humana e do respeito aos Direitos Humanos. Publicado em março de 2016. Disponível em < https://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/5730-Mulheres transexuaisetravestis-no-sistema-penitenciarioaperda-da-decencia humanaedo-respeito-aos-Direitos-Humanos>.Visualizado em Abril de 2020.

TRIGUEIROS, Arthur. Você sabe a Diferença entre as Teorias Absoluta, Relativa e Eclética, referentes às penas? Publicado em 2012. Disponível em .. Visualizado em abril de 2020.

[1] enailegouveia@hotmail.com