ADOÇÃO INTUITU PERSONAE

Resumo 

O objetivo deste estudo é demonstrar que o instituto da adoção é a forma legal de instituir crianças a uma família, não se tratando excepcionalmente de normas legais, tem um condão afetivo que envolve as partes norteadas pelo sentimento de amor. As diferentes formas de conceituação de adoção, explanando a evolução do instituto. Caminhando da perpetuação da família através da adoção como forma honrosa de manter sua continuidade. Os acontecimentos e normas que passaram a ter força de lei no Brasil, com a edição do Código Civil de 1916, com previsão de direitos e garantias às partes. Contudo foi na Constituição Federal de 1988, e na edição do Estatuto do Menor e do Adolescente que trouxeram adequações, suprimindo as discriminações e dando enfoque ao melhor interesse do menor. Nas modalidades de adoção, o afeto e a licitude do ato nos leva a observar que são vidas que estão sendo entrelaçadas sem que esse ato tenha advindo biologicamente, para isso foi dado ênfase a adoção dirigida, aquela em que os pais biológicos apresentam a justiça os pretensos adotantes, mesmo não havendo lei específica para a adoção dirigida o magistrado através de elementos que comprovem não haver má fé e ilicitude no ato, restando provado laços de afinidade e o bem estar da criança, há decisões favoráveis a adoção dirigida, isso é demonstrado através de jurisprudências. Também normas de adoção dirigida em outros países, inclusive na América do Sul.

Palavras-Chave: Adoção dirigida. Afeto. Família. Menor.

Abstract

The purpose of this study is to demonstrate that the adoption institute is the legal way of instituting children with a family, not exceptionally dealing with legal norms, has an affective condtion that involves the parties guided by the feeling of love. The different forms of conceptualization of adoption, explaining the evolution of the institute. Walking from the perpetuation of the family through adoption as an honorable way of maintaining its continuity. The events and norms that came to have force of law in Brazil, with the edition of the Civil Code of 1916, with foresight of rights and guarantees to the parties. However, it was in the Federal Constitution of 1988 and in the edition of the Statute of Minors and Adolescent that they brought adaptations, suppressing the discriminations and focusing on the best interest of the minor. In the modalities of adoption, the affection and the lawfulness of the act leads us to observe that they are lives that are being intertwined without this act having biologically come to the fore, emphasis was placed on directed adoption, that in which biological parents present justice Pretended adopters, even if there is no specific law for the adoption of a magistrate by means of elements that prove that there is no bad faith and unlawfulness in the act, although there is evidence of affinity and the child's well-being, there are decisions favoring directed adoption, this is demonstrated Through case law. Also adopted adoption standards in other countries, including in South America.

Keywords: Directed adoption. Affection. Family. Smaller. 

INTRODUÇÃO

A adoção é a forma legal de instituir um lar para as crianças que não os tem, dando enfoque na adoção Intuitu Personae (adoção dirigida), aquela que se dá quando os pais biológicos apresentam os pretensos adotantes ou quando por algum motivo os deixa com uma determinada família que a partir desse momento criam laços de afetividade e estão dispostos a tê-lo como filho, a partir desse momento procuram a justiça para oficializar legalmente aquela criança que após ser deferida a adoção passará a ter os mesmos direitos e obrigações de filhos biológicos.

A adoção é um instituto antigo, que passou por relevantes e necessárias mudanças, pois a humanidade vai se aperfeiçoando com o tempo e as adequações e criação de novas normas surgem para garantir direitos e obrigações ás partes envolvidas.

Para que haja uma melhor compreensão o tema, foi dividido capítulos, onde veremos de forma sucinta a história da adoção em seguida as diversas formas de conceituar o instituto, posicionamento doutrinário com posicionamentos distintos a cerca da adoção dirigida e findando com jurisprudências e como são deferidas as adoções dirigidas em alguns países inclusive na América do Sul.

Com a edição da Lei 12.010 de 2009 onde em seu art. 50 §13¹ e seus incisos aduz a condição legal para a concretização da adoção dirigida, onde se tratando de adoção como ato jurídico devem-se tomar precauções para que esta modalidade não venha lesar aquele para quem a lei fora criada (o adotando).

Na lei há previsão legal no art. 1.729² Código Civil, para que os pais nomeiem tutores para seus filhos, seguindo essa linha de raciocínio, porque lhes negar o direito de escolher a família que deseja que seu filho seja criado, dar um filho em adoção é um ato de amor louvável, então dar seu filho a adoção a quem ela tenha certeza que irá amá-lo, cuidar, dar educação, um lar, uma família, dará a esses pais biológicos uma tranquilidade, a segurança emocional de que seu filho estará em boas mãos.

A eficácia da obrigação de que haja previamente o cadastro dos pretensos adotantes é muito relevante, é um dos pilares de sustentação às decisões, pois se trata de pessoas que pretendem adotar estando devidamente aptos e consequentemente preparados para adotar. No entanto existem casos em que o cadastro deixa de ser a peça principal, quando verificado pelo douto juiz a real concretização do princípio do melhor interesse do menor, daí a grandeza da decisão baseada em fatos contundentes sem quaisquer resquícios de ilicitude, desse modo é prolatada decisão pela adoção dirigida.

Vislumbra-se a necessidade de se quebrar paradigmas e mitos para que as pessoas que desejam colocar seu filho em adoção fossem vistas como aquelas famílias que por motivos alheios á sua vontade, tiveram que como forma de amor coloca-los a disposição de adotantes.

A família biológica podendo apontar os pretendentes a adoção terão a segurança de que será o melhor para o adotado, demonstrando a sincronia perfeita entre o legal e o afetivo.

Para a realização deste trabalho o método utilizado é o indutivo, por meio de pesquisa bibliográfica para fundamentar os conceitos discorridos com base na legislação, doutrinas, jurisprudências brasileira, em artigos publicados em revistas jurídicas e pesquisas em sites.

HISTÓRIA DA ADOÇÃO

A história da adoção começou em Roma quando Tibério e Nero foram adotados por Augusto e Cláudio, neste período houve um rápido crescimento desse instituto, onde foi “admitindo que plebeus virassem patrícios e patrícios virassem plebeus, ingressando no tribunado”, de acordo com Granato (2010) neste momento passou a vislumbrar também outras finalidades, de cunho político.

E comungando com este pensamento Venosa (2005, p.297) discorre que o intuitu da adoção “era utilizado na antiguidade como forma de perpetuar o culto doméstico”, assim, a adoção era utilizada para garantir que as famílias não desaparecessem por falta de descendentes, demonstrando a preocupação com o bem-estar do adotante.

Para complementar este entendimento Bandeira discorre sobre o contexto da adoção e como foi o seu surgimento (2001, p.17) menciona decisões que foram tomadas como forma de garantir a prosseguimento da família, foi então que a adoção surgiu da necessidade, entre os povos antigos, de se perpetuar o culto doméstico, estando assim ligada mais à religião que ao próprio direito. Havia, entre os antigos, a necessidade de manter o culto doméstico, que era a base da família, sendo assim, a família que não tivesse filhos naturais, estaria fada à extinção.

E contribuindo com esta linha de entendimento, onde a história relata que a adoção era um meio de garantir a perpetuação da família de forma digna e honrosa, sendo que naquele período precisava garantir não somente o tributo a família, mas, também os bens materiais voltados para o poder, ou seja, o trono real, tinha que ter um herdeiro para manter o culto familiar, e em consonância a este pensamento Wald apud Silva, (2015, p. 7) leciona a evolução que a adoção trouxe, pois numa época em que a família era uma unidade social, econômica, política e religiosa, constituindo um verdadeiro Estado dentro do Estado, com suas próprias autoridades dentro dos limites do lar (domus), a adoção permitiu a integração da família do estrangeiro que aderia à religião doméstica. Sendo, então, uma espécie de naturalização política e religiosa, uma modificação de culto permitindo a saída de uma família e o ingresso em outra, a adoção garantiu o desenvolvimento pacífico do mundo antigo, sendo considerada um dos grandes catalisadores do progresso da civilização.

Percebe-se nas palavras Wald que a adoção tinha mesmo um significado em que era manter somente a família, e não um meio de afeto pelo o indivíduo, e que na verdade essa foi uma das inovações na atual realidade do Código Civil. É importante lembrar que no Brasil a adoção passou a ser normatizada com o advento do Código Civil de 1916, com a finalidade de afiançar aquele que não tivessem filhos biológicos pudessem então garantir a continuação da família, podendo ser adotante somente os maiores de 50 anos.

Ao tratar-se de linhas gerais sobre a realidade da adoção no Brasil discorre Carvalho apud Rodrigues (2004, p. 336), que na “falta de regras claras no direito brasileiro no período que antecede ao ano de 1916, era permitido varias referencias a adoção, de modo que o instituto era disciplinado sem a devida profundidade, então o Código Civil brasileiro inteirou-se do direito estrangeiro iniciando assim as normas a serem seguidas pelo instituto”.

Nesse sentido, aprimorando a lei nº 3.133/1957, onde se alterou o conceito de adoção trazido pelo Código Civil, deixando de ser limitada a satisfação pessoal do adotante para ter cunho assistencialista, a partir de então, as famílias mesmo tendo filhos biológicos já poderiam adotar, e a idade para fazê-la passou a ser por pessoas a partir de 30 anos de idade.

Na interpretação desse artigo “quando o adotante tiver filhos legítimos, legitimado ou reconhecido, a relação de adoção não envolve a de sucessão hereditária” (art.377 do Código Civil de 1916), onde fica previsto que se o adotante tivesse filhos consanguíneos e viesse a adotar em nada sopesaria a sucessão hereditária, isso foi banido com a Constituição de 1988 onde deixou de haver diferenças entre filhos adotados para filhos biológicos.

Nesta lógica de pensamento, percebe-se que adoção faz parte do direito do indivíduo que busca uma família, e também é função do Estado primar por este direito, com a edição do art. 277 da Constituição Federal de 1988, está contido que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão .

A Constituição Federal de 1988 aduz no §6º que: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”, houve então a reformulação do art. 377 do Código Civil de 1916³, onde havia a previsibilidade legal garantindo que os filhos adotados não teriam direitos na herança dos pais adotivos.

CONCEITO

Tendo em vista que o ordenamento jurídico brasileiro não conceituar a adoção, o posicionamento de alguns juristas para que se possa alcançar a melhor percepção do instituto quando reveste o adotante com o caráter paterno independente da ordem natural, pois Gomes (2001, p.369) discorre o seguinte:

Adoção é o ato jurídico pelo qual se estabelece independentemente do fato natural da procriação, o vínculo de filiação. Trata-se de ficção legal, que permite a constituição, entre duas pessoas, do laço de parentesco de primeiro grau em linha reta.

O ato de adotar vai além do viés jurídico, pois “filiação natural ou biológica repousa sobre o vínculo de sangue, genético ou biológico; a adoção é uma filiação exclusivamente jurídica, que se sustenta sobre a preposição de uma relação não biológica, mas afetiva” (VENOSA, 2005, p. 295) dessa forma o nobre jurista identifica o elo entre o ato jurídico de adotar e o afeto.

Para Wald, “a adoção é uma ficção jurídica que cria o parentesco civil. É um ato jurídico bilateral que gera laços de paternidade e filiação entre pessoas para as quais tal relação inexiste naturalmente” ( apud OLIVEIRA, 2010, p.109). Nesse prisma o ato de adotar se torna bem mais complexo, gerando não apenas a ligação civil, conferindo direitos de filho aquele que não detém laço consanguíneo, todavia, Dias apud Carvalho (2010, p.1) tem o seguinte entendimento:

A adoção cria laços de parentesco civil em linha reta entre adotante e adotado e entre este e a família daquele, análogo ao que resulta da filiação biológica, entretanto, constitui um parentesco eletivo, pois decorre exclusivamente de um ato de vontade, tratando-se de filiação construída no amor, quando o vinculo de parentesco por opção, consagrando a paternidade socioafetiva.

Aquele que deseja adotar deve tomar esta decisão e ter conhecimento que este ato irá refletir na sua família como um todo, pois o adotado irá criar laços de parentesco definitivos e irrevogáveis com toda a família, por se tratar de um ato jurídico solene, notado os requisitos legais ficam estabelecidos, involuntariamente de qualquer vínculo sanguíneo ou afim, um laço fictício de filiação, adentrando na sua família como filho aquele que não foi concebido biologicamente.

TIPOS DE ADOÇÃO

Com o embasamento no Código Civil de 1916, a adoção passa a seguir normas para a sua efetivação, destaca-se a adoção simples, nesta a relação é exclusivamente entre o adotante e o adotado, não se estendendo a família do adotante, onde o adotado permanecia com laços de parentesco e afinidade com a família biológica, era como se o adotado nesse momento adquirisse duas famílias, a adoção se dava a partir de um contrato assinado, promulgado em escritura pública, que, poderia ser anulado a qualquer momento por vontade de qualquer uma das partes (SCHLOSSARECKE, 2015).

No ano de 1979 com a criação do Código de Menores por meio da Lei nº 6.697/1979, onde foi tipificado como formas de adoção: simples e plena. Os artigos 27 e 28⁴ desta lei estão contidos a adoção simples, aplicada ao menor que se encontrasse em posição irregular e dependendo de ordem judicial, porém se concretizava por meio de escritura, para que posteriormente fosse declarado no registro de nascimento do menor. (origem do artigo 47⁵, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA). (PAIVA, 2004).

Ainda sobre a adoção simples ou restrita era concernente ao vínculo de filiação que se estabelecia entre adotante e adotado, que pode ser pessoa maior ou menor entre 18 e 21 anos (Lei n. 8.069/90, art. 2o, parágrafo único), mas tal posição de filho não era definitiva ou irrevogável. Era regida pela Lei n. 3.133 de 8 de maio de 1957, que havia atualizado sua regulamentação pelo Código Civil de 1916, (Diniz apud BENICIO, 2013).

De acordo com (Paiva 2004) a adoção plena passava a impor a condição de filho ao adotado, deixando para trás qualquer laço com pais biológicos e seus parentes, sempre ressaltando os impedimentos matrimoniais.

Estavam aptos a adotar os casados a mais de cinco anos e que um deles tivesse mais de trinta anos. Agora deixa de ser uma escritura pública para passar a ter efeito constitutivo e devidamente inscrito no Registro Civil, ficando automaticamente cancelado o registo original do adotado, sendo irrevogável. (PAIVA, 2004).

Existe ainda a previsão da adoção póstuma no Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 42§6⁶, garante ao adotante que iniciando o processo de adoção vem a falecer durante o percurso do mesmo, restando provado sua intenção, o juiz no ato da promulgação da sentença judicial, constará o nome do pai ainda que falecido.

Tem-se na adoção póstuma exceções no tocante aos efeitos do instituto, Coelho (2011, p.15) tem o seguinte entendimento efeitos do instituto não passam a valer quando da sentença proferida, mas retroagem à data do falecimento do adotante, já que esta é a data da abertura da sucessão. Se não acontecesse, o filho adotado não seria herdeiro necessário e não concorreria à herança, caso em que o preceito constitucional que veda distinção entre filhos restaria desrespeitado, e não se apresentariam, em tal relação, os efeitos da adoção, que torna adotante e adotado herdeiros necessários recíprocos. Mas só há retroatividade efetiva após o trânsito em julgado da sentença.

Outra modalidade de adoção é a adoção tardia, quando a criança tem mais de dois anos, esses casos acontecem quando essas crianças são abandonadas pelos seus pais biológicos ou quando são destituídas de suas famílias ou ainda quando são entregues a abrigos aguardando pretensos adotantes. Assim, Benicio (2013), enfatiza em que essas crianças nessa faixa etária são as que engrossam as estatísticas do padrão não almejado por adotantes. A chance de essas crianças encontrarem um lar, uma família a cada dia que passa vai se distanciando ainda mais delas.

O artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente ressalta “É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral”.

Vários são os fatores que colaboram para que crianças passem a ter como seus lares as instituições ou abrigos a que foram levadas, como são consideradas maiores a partir de dois anos quando se trata de adoção, não raro serem abandonadas pelos próprios pais biológicos, a primeira alternativa é a colocação desta criança em sua própria família, pois existe um longo caminho da destituição de o pátrio poder até estarem de fato disponíveis à adoção, nessa fase as crianças já tem noção do momento em que estão vivendo, a rejeição e o abandono.

No entendimento de Queiroz (2013) não bastasse essa demorada trajetória enfrentam-se ainda mitos com relação a adoção acredita-se ter mais dificuldade na educação de crianças maiores, dificultando a relação entre elas e os pretensos adotantes, ademais esse não é o perfil de crianças vislumbrado pelos adotantes, e com isso elas vão sendo esquecidas muitas vezes alcançam a maior idade exatamente lá onde foram levadas.

Fortalecendo o pensamento acima descrito um árduo desafio para o Estado é acabar com o mito que ronda essa modalidade e inserir nova cultura da adoção, essas crianças, como discorre Vargas (1998, p.35), relatando a situação de crianças que ou foram abandonadas tardiamente pelas mães, que por circunstâncias pessoais ou socioeconômicas, não puderam continuar se encarregando delas ou foram retiradas dos pais pelo poder judiciário, que os julgou incapazes de mantê-las em seu pátrio poder, ou, ainda, foram ‘esquecidas’ pelo Estado desde muito pequenas em ‘orfanatos’ que, na realidade, abrigam uma minoria de órfãos.

Adoção unilateral se dá quando um dos cônjuges adota o filho do outro, pelo motivo de entender já haver afeto pela convivência mantida entre eles, e como o que esta sempre em primeiro lugar é o bem estar da criança e sua manutenção em família, está descrito no art. 41e § 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente que

A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.
§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes (BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990).

Na mesma direção aduz no art. 43 do Estatuto do Menor e do Adolescente que “a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”, este instituto teve sua criação fundada no pilar principal do bem estar do menor.

Após a segunda guerra mundial, passou a ser praticada a adoção internacional, pois além de causar sérios prejuízos econômicos causou também um desequilíbrio social, deixando muitas crianças estrangeiras órfãs. Essas crianças necessitavam de quem lhes dessem sustento e afeto, diante desse fato famílias estrangeiras passaram a adotá-las, dando-lhes novamente condições dignas, acolhendo elas a um novo convívio familiar. A partir desse momento passou a ser exercida e assim espalhou essa modalidade de adoção com mais veemência entre os povos.

No sentido de assegurar que crianças brasileiras pudessem ser adotadas por estrangeiros de forma legal, o Brasil passou a fazer parte de acordos, tratados e convenções internacionais, aprovando, via Congresso Nacional, as normas para dando diretrizes ao ato, discorre Carvalho (2010, p.45) sobre estrangeirismo como a de Haia, que começou a vigorar em Abril do ano de 1995, contendo em seu artigo 1 e 5, o objetivo e os elementos necessários para adoção internacional respectivamente:

Art. 1. A presente convenção tem por objetivo:
a) Estabelecer garantias para que as adoções internacionais sejam feitas segundo o interesse superior da criança e com respeito aos direitos fundamentais que lhe reconhece o direito internacional;
Art. 5. As adoções abrangidas por esta Convenção só poderão ocorrer quando as autoridades competentes do Estado de acolhida:
a) tiverem verificado que os futuros pais adotivos encontram-se habilitados e aptos para adotar;
b) tiverem-se assegurado de que os futuros pais adotivos foram convenientemente orientados;
c) tiverem verificado que a criança foi ou será autorizada a entrar e a residir permanentemente no Estado de acolhida.

Ainda para a concretização da adoção internacional, o estrangeiro pretenso adotante deverá cumprir todas as exigências contidas no Estatuto da Criança e do Adolescente, certo é que tanto a adoção nacional como internacional deverá ser fundada no direito e bem estar da criança. Na a adoção homoafetiva não há no ordenamento jurídico brasileiro impedimento para que casais homossexuais adotem, porém, há posicionamentos divergentes e cabe ao entendimento do juiz no caso concreto decidir.

Entretanto, de acordo com Vitor (2013, p.38) explica o seguinte

Impor eventuais limitações em face da orientação sexual dos pais acarreta injustificável prejuízo e afronta à própria finalidade protetiva à qual a Constituição outorga especial atenção, posto que em seu artigo 3º, §4º, proíbe e não admite qualquer forma de discriminação, seja ela de qualquer natureza. Ou seja, impor eventuais limitações em face da orientação sexual dos pais acarreta injustificável prejuízo e afronta à própria finalidade protetiva à qual a Constituição outorga especial atenção, posto que em seu artigo 3º, §4º, proíbe e não admite qualquer forma de discriminação, seja ela de qualquer natureza.

A jurisprudência brasileira aos poucos vem acolhendo a adoção por casais homossexuais, porém é matéria de relevante discussão.

Já na adoção dirigida, sua previsibilidade é descrita pela nova redação contida no estatuto da Criança e do Adolescente em seu art.50 §13, I II III⁷.

As hipóteses de adoção dirigida elencadas neste artigo se fundam na coexistência de afeto entre o adotante e adotado, em caso de adoção unilateral, aquela que se dá geralmente quando o padrasto ou madrasta do cônjuge adota o filho do outro, rompendo o vínculo de filiação com um dos pais, para que seja criado o vinculo de paternidade ao pai adotivo, e teve a sua positivação quanto às garantias sucessórias no artigo 41§1º e §2º⁸ do Estatuto da Criança e do Adolescente, e ou quando a criança é adotada por um parente onde já haja laços de afeto e afinidade entre elas, com os direitos, e a terceira hipótese é quando a criança já esta sob os cuidados de quem detém a guarda ou tutela da criança, observados a inexistência de má fé e ilicitude, resguardados a previsão do melhor interesse do menor, havendo punição para aqueles que transgredirem a lei conforme arts. 237 e 238 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Habitualmente quando uma pessoa esta decidida em adotar, sua primeira atitude é procurar os caminhos legais para que de fato ela possa ter um filho adotivo como seu, para isso procura os órgãos competentes, preenchido todos os requisitos passa a fazer parte do rol da lista de pretendentes a adoção. No entanto poderá ocorrer de a pessoa que esteja disposta a adotar passe a verificar determinada criança em situação de abandono ou tenha afeto especial por certa criança ou adolescente, ou ainda, que a própria família biológica entregue seu filho a esse pretenso adotante, a adoção originada dessa motivação é a adoção dirigida.

Na maioria das vezes a família impossibilitada de criar seu filho que não foi planejado, quer seja por motivos financeiros, ou qualquer outro fator que leve a família biológica dispor seu filho para que outra família o crie, com este ato de amor ela quer garantir que seu filho seja criado por alguém de sua confiança.

Mesmo que textualmente a lei não reconheça esta modalidade onde a família biológica pode escolher o adotante, existem situações de previsibilidade. Na mesma linha de pensamento Bernardino discorre dando a base jurídica e conceituando da seguinte forma esse tipo de adoção é mais chamada de dirigida ou consensual. Ela acontece quando os pais naturais decidem entregar seu filho para a adoção escolhe as pessoas que irão adotá-lo. Vale ressaltar que os dois pais devem anuir, pois cabe aos dois o poder familiar.

A Lei da Adoção trata desse assunto mais largamente que o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 166 esta disposto: “Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, dispensada a assistência de advogado.” Mencionada lei afirmou que apenas poderiam adotar aqueles que possuíssem seus dados no Cadastro Nacional de Adoção, respeitando a fila para as entrevistas e o encontro com as crianças. Contudo, caso o magistrado entenda que já existe um grande vinculo entre os adotantes e a criança, tal modalidade de adoção pode ser aceita. A adoção deverá sempre atender aos interesses do adotado para que seja completo o vínculo afetivo com a nova família e assim a criança possa se desvincular da família biológica (BERNARDINO, Ano IX N°. 24).

Contudo há de serem destacados os pontos positivos e negativos desta modalidade, tendo em vista ser o foco principal deste estudo. A maior preocupação dos legisladores é a não obediência ao cadastro nacional de adoção, pois as pessoas que estão decididas a adotar e que já fazem parte deste cadastro, previamente são acompanhadas pelos órgãos competentes e estão com a documentação necessária toda em dia com a justiça, com isso tornando-os aptos a adoção. Outra preocupação é com o tráfico desses menores, pois se acredita que a falta do vinculo afetivo seria o ponto facilitador para que crianças fossem comercializadas.

Ao conceituar adoção dirigida, Maria Berenice Dias cita o artigo 1729⁹ do código civil, onde prevê que os pais biológicos são plenamente capazes de nomear tutor e faz uma relação com a referida adoção, e já na linha de interpretação de Gomes (2012, p.8)

Nada, absolutamente nada impede que a mãe escolha quem sejam os pais de seu filho. Às vezes a patroa, às vezes uma vizinha, em outros casos um casal de amigos que têm uma maneira de ver a vida, uma retidão de caráter que a mãe acha que seriam os pais ideais para seu filho. É o que se chama adoção intuitu personae, que não está prevista na lei, mas também não é vedada [...] basta lembrar que a lei assegura aos pais o direito de nomear tutor a seu filho (CC, art. 1.729). E, se há a possibilidade de eleger quem ficar com o filho depois da morte, não se justifica negar o direito de escolha a quem dar em adoção.

Como esta modalidade não está devidamente prevista em nosso ordenamento, uma vez que não e vedada, pode ser sustentada a sua possibilidade, existem decisões favoráveis e contrárias.

A seguir destaca-se uma decisão negando a efetivação da adoção dirigida, onde o julgador ressalta que não ficou evidenciado o melhor interesse do menor, o que significa que mesmo os pais demonstrando a escolha da família para a colocação de seu filho, isso deve restar provado à justiça, a jurisprudência tem se firmado nesse sentido, pois neste julgado não houve constatação dos elementos necessários para que fosse deferida.

No caso abaixo citado, foi identificado a negligencia por parte dos pais biológico sendo deferida a destituição do pátrio poder e como no caso concreto não evidenciou nenhum dos efeitos contidos no art. 50§13, I, II e III, do Estatuto da Criança e do Adolescente, constatou-se tratar de uma adoção regada de vícios, onde  foram verificados a falta da guarda, inexistência de ação de perda do poder familiar,  não consolidação de laços afetivos, (pouco mais de um mês de convivência na família substituta), ausência de registro dos postulantes ao cadastro nacional de adoção, entre outros. Convencido de que os interesses do menor devem se sobre por a qualquer outro, por unanimidade foi negado o reconhecimento da ação de adoção dirigida, vejamos

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. ENTREGA DA FILHA A CASAL ESTRANHO. ADOÇÃO INTUITU PERSONAE. ABANDONO MATERIAL E EMOCIONAL EVIDENCIADOS. EXPOSIÇÃO DA CRIANÇA A SITUAÇÃO DE RISCO. PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DA INFANTE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. O Estatuto da Criança e do Adolescente jamais conferiu aos pais qualquer direito de escolha em relação às pessoas que irão adotar seus filhos, pois esta é uma prerrogativa exclusiva da Justiça da Infância e da Juventude. (TJSC, Apelação Cível n. 2011.034901-6, de Urussanga, rel. Des. Victor Ferreira, j. 04-08-2011). (BORSTEL, 2015, p. 14)

Em outra situação, como a seguir, tem-se essa decisão sobre a ação de adoção dirigida, nesse julgado já havia um laço de afinidade entre o adotante e adotado, reverenciando o melhor interesse do menor. Na audiência de instrução para o julgamento da lide será mantida aos pais biológicos a garantia do contraditório e a ampla defesa, momento em que os pais biológicos reiteram o desejo que o filho seja adotado por aquela família, sendo destituído o pátrio poder e havendo ausência de ilicitude, a prerrogativa de consolidar a adoção é da justiça. O magistrado evidencia que nesse caso o caráter não absoluto do cadastramento, promovendo a concretização da adoção dirigida, note

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADOÇÃO INTUITU PERSONAE. GRAVIDEZ INDESEJADA, COM INTENÇÃO DE COMETIMENTO DE ABORTO PELA MÃE BIOLÓGICA. ENTREGA DA CRIANÇA, LOGO APÓS O NASCIMENTO, A COLEGA DE TRABALHO E SEU COMPANHEIRO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE MÁ-FÉ E/OU COMPENSAÇÃO FINANCEIRA. NÃO INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE PRETENDENTES À ADOÇÃO. CRIANÇA COM MAIS DE QUATRO ANOS DE IDADE E CONVIVÊNCIA COM OS ADOTANTES NO MESMO PERÍODO. VÍNCULOS SÓCIO-AFETIVOS COMPROVADOS. ESTUDO SOCIAL FAVORÁVEL À ADOÇÃO. MITIGAÇÃO DA OBSERVÂNCIA RÍGIDA AO SUPRACITADO CADASTRO. PREPONDERÂNCIA DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. PRIORIDADE ABSOLUTA. SENTENÇA QUE DEFERIU A ADOÇÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. "'A observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro' (Resp 1172067/MG, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 18-3-2010)." (AC n.º 2012.004751-7, rel. Des. Luiz Zanelato, DJ de 25-7-2012). (TJSC, Apelação Cível n. 2012.020680-5, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Carlos Prudêncio, j. 02-10-2012). (BORSTEL, 2015, p. 15)

O melhor interesse do menor, a importância da afetividade e do amor que envolve as partes, da garantia que não há riscos de trafico ou qualquer ato ilícito, e a nobreza do julgador quando defere a adoção dirigida baseado em sua nobre convicção da prevalência do melhor interesse do menor mantendo-o na família que o acolheu ainda bebê.

Com o efetivo julgamento dessas decisões, fortalecendo o instituto da adoção dirigida mesmo que de forma explicita não esteja elencada na lei de adoção brasileira, estando presente à clara e evidente boa fé, afeto e amor, fica a semente plantada e germinando para a necessidade de decisões e estudos a cerca dessa modalidade.

Adoção Dirigida no Direito Comparado

Adoção dirigida é praticada em diversos países estrangeiros, porém de forma bem diferente que as formas legais aplicadas em nosso país, no entendimento de Palheiro (2011, p.52) faz se importante em que:

O direito Austríaco e no direito Belga, por exemplo, a intervenção do poder público se limita a verificar se os requisitos legais para a adoção foram preenchidos, devendo ainda existir manifestação de vontade em contrato tanto da mãe / pais biológicos como dos adotantes.

Nesses países estrangeiros a adoção dirigida é exercitada de forma natural, cabendo aos genitores apresentar a família que irá adotar o filho, que será deferido judicialmente. Já na Espanha aquele que quer adotar deverá fazer parte de uma lista de pretendentes a adoção, que irá criar vínculos de filiação que “o acolhimento pré-adotivo direciona o menor a um determinado candidato a adoção, assumindo feições intuitu personae, definida também administrativamente, dada á irrevogabilidade da filiação adotiva” (KUSANO, 2006, p. 215), isso se dá por meio da Resolução da DGRN – Dirección General da Registros y Del Notariado.

A maior parte dos países estrangeiros,  para Palheiro (2011, p.52) “a adoção possui caráter eminentemente contratual. O poder judiciário se limita a homologar a vontade das partes já manifestadas anteriormente. Há casos ainda que a manifestação do judiciário é absolutamente dispensável, como ocorre na China, República da Coréia e Índia. Notadamente é recomendado sempre que haja o consentimento do poder público, para que assim torne o ato mais seguro para ambas as partes em especial para o adotado, inibindo abusos por parte de adotantes e para a continuidade dos estudos para a criação de novas normas a serem aplicadas conforme a situação de cada caso.

Tendo em vista tratar-se da maioria dos países europeus segundo Palheiro (2011, p.53) “o consentimento deve ser personalíssimo, daquele que exerce o poder familiar, entretanto, pode ser de forma escrita, oral. A adoção intuitu personae é vista, pelos países desenvolvidos e por diversos estudiosos do assunto como uma solução para diversos problemas” dessa forma se espera a celeridade processual, atendendo o melhor interesse do menor e a possibilidade de não ser interrompido os laços com a família biológica.

Ainda sobre os países estrangeiros, mais especificamente na Suécia o adotante faz um agendamento onde ocorrerá um cadastramento e avaliação  como leciona Kusano (2006, p. 234) “incluindo-se a constituição de renda vitalícia em favor do adotando, configuram a viabilidade, legalidade e conveniência da adoção intuitu personae”, dessa forma a adoção é direcionada para o pretenso adotante, mas sempre sob a vigilância dos órgãos públicos e em casos específicos poderá ate mesmo ser franqueado o anuência dos pais biológicos.

Nos Estados Unidos, as adoções privada ou independente é praticada em quase todos os estados, de acordo com Kusano (2006, p.240) com exceção de “Connecticut, Delaware, Massachusetts e Minnesota. O pai ou a mãe biológica encarrega-se de encontrar um adotante para seu filho, responsabilizando-se em coloca-lo junto à família adotante intuitu personae” o próximo passo fica a cargo das agencias especializadas em adoção que seguirá o rito legal para a adoção seja devidamente consentida e homologada judicialmente.

Tem-se como análise dois países da América do Sul, quais sejam: Chile e Argentina. Verifica-se uma novidade e a presença da celeridade processual muito pertinente no que se refere à adoção dirigida no Chile, assim, Kusano (2006, p. 218) salienta:

A legislação Chilena inova nesta hipótese, também permitindo que o procedimento previsto tenha inicio antes mesmo do nascimento do filho, desde que patrocinado pelo SENAME (Serviço Nacional de Menores) ou instituição por ele credenciada, exigindo, apenas que a mãe ratifique, no prazo de trinta dias contados do parto, a intenção de entregar intuitu personae, o seu filho, reduzindo o prazo para quinze dias para disponibilizar a adoção.

No país vizinho Argentina, a excepcionalidade é quando os pais biológicos não apresentam os pretensos adotantes, que aí então passará a valer o cadastro de pessoas dispostas a adotar  como relata Kusano (2006, p.224) “uma vez acionado o Tribunal com a notícia da disponibilização da criança, citando-se os progenitores do menor a fim de que prestem seu consentimento para outorga da guarda com fins de adoção” . Porém esse cadastro de pessoas disponíveis a adotar não está contido expressamente, deixando assim uma lacuna e controvérsia entre juízes, que usam do seu convencimento para dar o seu veredito final.

CONCLUSÃO

Este estudo percorre a trajetória da adoção, onde em momentos seu cunho principal foi à satisfação das necessidades do adotante, como forma de perpetuar o nome da família e o culto aos antepassados. Com o passar dos tempos observou-se que a adoção passou a ser mais praticada e a necessidade de criação de normas e leis para que regessem esse instituto.

No Brasil o que deu embasamento legal a este ato foi à criação do Código Civil de 1916, determinando diretrizes ao instituto para que adotante e adotado passassem a ter garantias de cunho jurídico, porém era negado ao adotado direitos sucessórios sendo estes garantidos somente aos filhos biológicos. Com a promulgação da Constituição de 1988 em seu artigo 227 parágrafo sexto, fica expresso a igualdade entre os filhos biológicos e adotados no tocante a seus direitos, não podendo haver qualquer tipo de descriminação. 

Mediante as pesquisas o enfoque da adoção dirigida, fica a lacuna, visto que o legislador não deixa explicito em letra de lei esta forma de adoção, deixando para que o judiciário determine através de dados colhidos nos autos do processo os fatos que evidencie que a adoção está realmente ligada a laços afetivos já existentes com o adotando. Diante dessas circunstâncias este estudo trás decisões jurisprudenciais demonstrando possibilidade jurídica para a adoção dirigida, já que o Estatuto da Criança e do Adolescente não faculta aos pais biológicos a condição de entregar seu filho a pessoa que ele deseja que adote, essa decisão é da justiça, valendo ressaltar que há decisões baseadas com total respeito ao Cadastro Nacional de Adotantes.

O ato da adoção, quando praticado por pessoas de bem, que estão ali não para satisfazer seus desejos, mas também para fazer valer o ato que moveu a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente, onde a base para a criação de tudo é o melhor interesse do menor, para que ele venha a ter uma família, que seja criado sem discriminação, sem ter a falta daquilo que é primordial e inerente ao ser humano que é crescer com dignidade, e isso é possível quando se é tocado pelo amor, esse não distingue cor, raça, sexo, idade.

Mesmo com a inexistência de previsão legal para essa modalidade de adoção, elas estão sendo praticadas com embasamento jurisprudencial e doutrinário. Vislumbra-se a necessidade da criação de lei para a modalidade dirigida, atendendo ao anseio da sociedade moderna.

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