A RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR FRENTE AO ACIDENTE DE TRABALHO OCORRIDO NA CONSTRUÇÃO CIVIL

RESUMO

Tem-se como objetivo nesse trabalho dar conhecimento de um fato que é ocorrente no sistema capitalista: o excesso de trabalho e a corrida pelo lucro que acarreta no prejuízo à saúde do trabalhador da construção civil e, consequentemente, causador dos acidentes de trabalho. Este trabalho traz como título “A responsabilidade do empregador frente ao acidente de trabalho ocorrido na construção civil”, retratando a realidade vigente, principalmente no Brasil por ocasião do crescimento acelerado deste setor. Mostra-se também o aspecto jurídico-penal e quais os principais instrumentos legais no combate e diminuição dos índices de acidentes ocorridos nestas últimas décadas. O trabalho está pautado na pesquisa bibliográfica tendo como fontes livros, revistas científicas, artigos científicos e outros que fundamentaram a obra. Conclui-se enfatizando as concepções dos autores aqui referenciados destacando que a solução deste problema está na prevenção e na criação de medidas jurídicas mais rigorosas que venham assegurar a saúde e os direitos do trabalhador.

Palavras-chave: Acidente de trabalho. Construção civil. Atividades laborativas do trabalhador.

ABSTRACT

It is aimed in this work to knowledge of a fact that is occurring in the capitalist system: the overworked and the race for profit which results in harm to the health of the construction worker and hence causing the accidents. This work has as title "The responsibility of the employer against accidents at work occurred in construction", depicting the current reality, especially in Brazil during the rapid growth of this sector. It is also shown the criminal legal aspect and the principal legal instruments to combat and reduce the rates of accidents in recent decades. The work is grounded in literature as source books, journals, and other papers that supported the work. We conclude by emphasizing the views of the authors referenced herein noting that the solution of this problem is prevention and the creation of more stringent legal measures that will esure the health and worker rights.

Keywords: Accident at work. Construction. Work activities of the employee.  

INTRODUÇÃO

A importância do trabalho para o homem como função e com desígnio de sustento fez surgir grandes desafios para a sociedade e todo setor empresarial. No âmbito da organização empresarial, a responsabilidade pela saúde do trabalhador no setor da construção civil trouxe inúmeras discussões jurídicas de cunho objetivo e subjetivo no que concerne a proteção dos trabalhadores e aos cuidados no ambiente de trabalho.

O desenvolvimento acelerado no setor da construção civil, com a implantação do Plano de Aceleração do Crescimento - PAC (BRASIL, 2007), trouxe um aumento significativo de acidentes de trabalho e doenças do trabalho ocasionadas pelo alto nível de estresse e descuido por parte dos empregadores e empregados quanto ao uso dos equipamentos de segurança e, em alguns casos, o próprio despreparo destes frente às novas demandas deste setor.

Fato este que também trouxe para o ambiente de trabalho a exposição do empregado a riscos, atingindo de forma significativa sua integridade física, situação esta provocada pela exposição do trabalhador a agentes periculosos, resultando em acidente de trabalho ou outros agentes que podem agir de forma gradual a saúde do trabalhador, aproveitando-se da exposição a curto, médio e longo prazo a agentes insalubres, que ocasionam as doenças profissionais ou do trabalho.

O trabalho dignifica o homem mais para isso é essencial um ambiente digno e saudável para realização de suas tarefas, pois como referido no art. 1º, III da Constituição Federal de 1988 (ANGHER, 2012, p. 24): “a dignidade da pessoa humana, e a garantia de um trabalho em condições de higiene e segurança é uma obrigatoriedade do empregador e também do Estado, que deve fiscalizar e exigir estas condições”.

Para equilibrar as funções e responsabilidades propostas sobre esta dinâmica relacional entre – saúde, trabalho, empregador e empregado – o sistema jurídico juntamente as novas exigências sociais e medidas de proteção à saúde do trabalhador, criou normas com o intuito de assegurar direitos e deveres de ambos os setores (empresas e sindicatos dos trabalhadores da construção civil). A finalidade deste trabalho é de trazer à discussão tais medidas preventivas e os objetivos que tratam estas normas para controle dos altos índices de acidentes e doenças do trabalho.

O presente trabalho consiste de uma pesquisa bibliográfica exploratória e descritiva, baseado em um modelo dogmático-instrumental, com fundamentos sociojurídicos. Portanto, foram utilizados livros, artigos de internet publicados por doutrinadores e estudiosos de grande renome no âmbito jurídico.

O primeiro capítulo traz o contexto histórico referenciando toda dinâmica e evolução nos processos relacionais no campo do trabalho e suas consequências para o que hoje explica os motivos de proteção legal para uma relação harmoniosa entre trabalho, empregador e empregado.

O segundo capítulo trata da saúde e sua importância para o desenvolvimento das atividades laborativas do trabalhador com a intenção de responder aos seguintes questionamentos: o que é saúde? Será que ela pode ser representada através do indivíduo livre de doenças? Será representada através do sujeito que está sempre disposto a trabalhar? Ou será aquela pessoa cheia de músculo, que tem força para fazer qualquer atividade proposta? Destacando os referenciais teóricos que aponta a busca incansável por medidas preventivas e conscientizadores dos agentes envolvidos nesta atividade.

O terceiro capítulo aborda sobre a terceirização e o contrato de empreitada e suas prerrogativas quanto às responsabilidades sobre aos cuidados à saúde do trabalhador. Dando atenção às modalidades de atividades laborativas visando enxugar a mão de obra e reduzir custos, desvinculado os laços diretos entre o trabalhador e o dono da obra.

O quarto capítulo referencia os pressupostos da responsabilidade subjetiva e objetiva, suas implicações e seus diferenciais para aplicação das leis.

O quinto capítulo que traz o conceito de acidente de trabalho tratando dos fatores principais que correspondem a uma melhor compreensão sobre o assunto aqui abordado. Por fim, conclui-se fazendo uma análise sobre os pressupostos teóricos e a importância para a academia.

HISTÓRICO

Tratar sobre a questão do trabalho desenvolvido pelo homem é reportar-se aos registros das primeiras formas de organização propostas pelo ser humano com a finalidade de viver em comunidade.

Necessário enfatizar que a presente pesquisa não envolve somente o trabalho em si, porém as consequências que um trabalho desprotegido sem considerar as devidas observações de segurança pode ocasionar.

Destaca-se dentre as diversas formas de trabalho propostas a que se pauta na escravidão do homem pelo homem, a que se originou do sistema de servidões, as advindas das corporações de ofício e as que se originaram da Revolução Industrial.

No que se refere à questão do trabalho através da escravidão do homem pelo homem, em diversas literaturas depara-se com a situação em que um grupo ao invadir o território do outro, além de ferir, matar, ficar com seus tesouros, toma os inimigos mais fortes ou mais inteligentes subjugando-os à condição de escravos, nesse momento o perdedor da luta (guerra) passa a ser tratado como uma coisa, que serve ao vencedor.

Mas a transformação do homem em escravo não é resultado apenas dos combates em período de guerra, também as dívidas e a insolvência do devedor, reportando a condição de escravo e submetendo ao tratamento de uma res.

Cabe nesta oportunidade destacar um trecho do livro de Willian Shakespeare, O mercador de Veneza (1596), em que o personagem Antonio (comerciante), em razão de uma dívida com o judeu Shylock, submete-se a condição de um objeto, tomando dinheiro emprestado e garantindo como pagamento do empréstimo um pedaço de sua própria carne ao judeu Shylock.

SHYLOCK

¾ Quero dar-vos prova dessa amizade. Acompanhai-me ao notário e assinai-me o documento da dívida, no qual, por brincadeira, declarado será que no dia tal ou tal, em lugar também sabido, a quantia ou quantias não pagardes, concordais em ceder, por equidade, uma libra de vossa bela carne, que do corpo vos há de ser cortada onde bem me aprouver.

ANTÔNIO

¾ Palavra, aceito! Assinarei a dívida e declaro que um judeu pode ser até bondoso (SHAKESPEARE, 2007, p. 29).

O trecho da obra de Willian Shakespeare encontra-se em consonância com o preceituado por Jair Teixeira (2009, p. 15) que diz que o individuo ao pedir emprestado ao rico e pôr seus bens e a sua pessoa em penhor, terá consequências graves no caso de não execução do contrato.

Num outro contexto histórico tem-se o surgimento do sistema de servidão, que é reconhecido ao trabalhador algumas prerrogativas civis, dentre os exemplos pode-se citar o de contrair núpcias.

Nesse período havia uma troca entre o senhor e o servo, em que este prestava serviços na propriedade daquele e em contrapartida oferecia-lhe proteção política e militar.

Nesse contexto bucólico tem-se a fixação dos servos em torno dos castelos dos senhores feudais, trabalhando no campo e buscando proteção sempre que ameaçado dos perigos de guerra, o que era uma constante entre os senhores feudal, além da possibilidade de invasões bárbaras.

Segundo Mota (1997), citado por Jair Teixeira (2009. p. 19), o feudalismo foi um sistema social, político e econômico caracterizado pela relação de dependência pessoal entre servos e senhores. Nesta relação o servo devia fidelidade ao senhor, recebendo dele proteção contra invasores, e retribuindo com trabalho (corveia) e taxas sobre o uso das instalações (moinhos, celeiros) e a terra.

Chega um momento que sufocado por diversos fatores o homem decide sair do campo e se fixa na cidade, este movimento dá início ao surgimento das corporações de ofício, em que pode destacar três espécies de trabalhadores: os mestres, os companheiros e os aprendizes.

Ao chegar à cidade o indivíduo sentiu-se obrigado a fazer parte das corporações de ofício para poder trabalhar, visto que ninguém poderia exercer uma profissão se não fizesse parte de uma corporação.

As corporações de ofício tinham o poderio de estabelecer suas próprias leis profissionais e recebiam privilégios concedidos pelos reis, que por sua vez tinham como objetivo o enfraquecimento dos senhores feudais.

Com o advento da Revolução Francesa em 1789 e propagação dos ideais de igualdade, fraternidade e liberdade, reforçada ainda pela liberdade de comércio e o encarecimento dos produtos das corporações de ofício tem-se a extinção dessa forma de organização trabalhista.

Frente ao contexto da Revolução Social se observa as alterações tecnológicas que vão despontando, dentre as quais pode assinalar o surgimento das máquinas a vapor e têxteis, que foram marco para surgimento do trabalho assalariado, e para corresponder aos anseios desta sociedade industrial que vai se delineando o homem mais uma vez é submetido a condições degradantes cabendo frisar que o trabalho nas fábricas pautava-se ainda na exploração da mão de obra de crianças e mulheres.

Cabe diante dos aspectos trabalhistas destacados, comentar sobre a obra elaborada de Ramazzini, considerado o Pai da Medicina do Trabalho, e citado pelo autor Sebastião Oliveira (2011. p. 53), que assim enfatiza:

O médico que vai atender a um paciente proletário não se deve limitar a pôr a mão no pulso, com pressa, assim que chegar, sem informar-se de suas condições; não delibere de pé sobre o que convém ou não convém fazer, como se não jogasse com a vida humana (...) sente-se mesmo num banco, examine o paciente com fisionomia alegre e observe detidamente o que ele necessita dos seus conselhos médicos e dos seus cuidados piedosos.

Com este breve relato histórico pode-se notar que desde a antiguidade o homem foi sempre acompanhado por problemas de saúde resultado de uma carga de trabalho extenuante, há registros de que a civilização romana já mencionava em seus relatos as doenças que comumente atingiam os escravos, o autor Sebastião Oliveira (2011, p. 52) assim menciona:

Marcial registrou doenças específicas dos que trabalhavam com enxofre; Juvenal percebeu as veias varicosas dos áugures e as doenças dos ferreiros; Lucrécio referiu-se à dura sorte dos mineradores de ouro e Galeno de Pérgamo relatou experiência realizada a respeito dos riscos dos mineiros, quando visitou as minas de sulfato de cobre na ilha de Chipre.

Cabe uma reflexão sobre a situação demonstrada, visto que naquele contexto histórico os problemas de saúde eram apresentados como inerentes às atividades desenvolvidas pelo homem, porém como pode em pleno século XXI a ideia continuar fluindo nesta sociedade?

O trabalho está para ser dominado pelo homem, não é aceitável o contrário de tal assertiva, o ser humano, segundo as leis dos direitos humanos universais, não pode ser submetido a uma situação que o deteriore a tal ponto de ser afastado e receber auxilio doença ou ser aposentado por invalidez, em decorrência do posicionamento do empregador que acha mais fácil fornecer EPIs do que eliminar ou reduzir os elementos que contribuirão para acelerar a degradação da saúde do trabalhador.

A SAÚDE E SUA IMPORTÂNCIA PARA O DESENVOLVIMENTO DAS ATIVIDADES LABORATIVAS DO TRABALHADOR

Inicia-se o respectivo tópico através de alguns questionamentos: o que é saúde? Será que ela pode ser representada através do indivíduo livre de doenças? Será representada através do sujeito que está sempre disposto a trabalhar? Ou será aquela pessoa cheia de músculo, que tem força para fazer qualquer atividade proposta?

Para responder aos questionamentos sobre o conceito de saúde se recorre às autoras Suzanne Smeltzer & Brenda Bare (2002, p. 44) que assim mencionam: “a saúde é vista como dinâmica, uma condição sempre cambiante que torna a pessoa capaz de funcionar em um potencial ótimo a qualquer tempo”.

Na Convenção n.º 155 da Organização Internacional do Trabalho encontra-se a seguinte definição do que é saúde:

e) o termo saúde, com relação ao trabalho, abrange não só a ausência de afecções ou de doenças, mas também os elementos físicos e mentais que afetam a saúde e estão diretamente relacionados com a segurança e higiene no trabalho.

Com base nestes conceitos pode-se afirmar que a saúde é mais do que a ausência prolongada ao posto médico, ela é o elemento que permite ao homem desenvolver todas as suas atividades, contribuindo para o bem-estar deste, em resumo: “saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não somente a ausência de doença ou enfermidade” (Organização Mundial de Saúde).

Cabe destacar ainda o art. 3º da Lei 8.080/90, que aponta como elementos determinantes e condicionantes a saúde:

Art. 3º - A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais; os níveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do País.

Frente ao apontado, pode-se afirmar o avanço e a preocupação da sociedade no que se refere a garantir ao indivíduo gozar de boa saúde, para que a partir de tal situação esteja apto a desenvolver todas as suas atividades, porém necessário destacar que apesar da inquietação que esta busca do pleno bem-estar físico, mental e social ocasiona, na contramão desta via, no ano de 1970, o Brasil alcançava o primeiro lugar no ranking de países com o maior índice de acidentes de trabalho.

A partir desta observância passa-se a viver com o número crescente de lesões, doenças e mortes, resultado de trabalhos desenvolvidos de forma inadequada, que não respeitavam as mínimas condições de higiene e segurança do trabalhador.

Segundo o autor Sebastião Oliveira (2011, p. 134):

O progresso na tutela do trabalho não foi acompanhado da proteção  necessária da pessoa do trabalhador. Não basta assegurar direitos reparatórios aos lesados (visão da infortunística); é imperioso, também, exigir que o empregador ou tomador dos serviços adote todos os recursos e tecnologias disponíveis para evitar as lesões (visão prevencionista).

Há de se concordar que o progresso é uma necessidade, algo inerente às mudanças que o grupo social vai sendo submetido, porém tal perspectiva não pode respaldar-se num elevado número de trabalhadores vítimas de infortúnio em detrimento do desenvolvimento de suas atividades laborativas.

Tratando-se da área de construção civil, cabe ressaltar que a ocorrência de acidentes por diferença de nível, choques elétricos e soterramentos alcançam números elevados, o país sob o comando do presidente Lula e o lançamento do Plano de Aceleração do Crescimento foi atingindo por uma explosão de construções de casas populares.

É notório que a garantia de um ambiente de trabalho seguro e saudável está ganhando percepção em todo o mundo, há a necessidade de proteger a vida e a saúde do trabalhador.

No Brasil busca-se no presente momento garantir um dos princípios fundamentais insculpidos no art. 1º, III da Constituição Federal de 1988 (ANGHER, 2012, p. 24): “a dignidade da pessoa humana, e a garantia de um trabalho em condições de higiene e segurança é uma obrigatoriedade do empregador e também do Estado, que deve fiscalizar e exigir estas condições”.

O autor Sebastião Oliveira (2011, p. 139) menciona a lição da constitucionalista Carmem Lúcia Antunes Rocha a fim de mostrar a importância de se respeitar este princípio:

A constitucionalização do principio da dignidade da pessoa humana modifica, em sua raiz, toda a construção jurídica: ele impregna toda a elaboração do Direito, porque ele é o elemento fundante da ordem constitucionalizada e posta na base do sistema. Logo, a dignidade da pessoa humana é principio havido como superprincipio constitucional, aquele no qual se fundam todas as escolhas políticas estratificadas no modelo de Direito plasmado na formulação textual da Constituição.

Confere destacar que o país vem adotando novos comportamentos no sentido de reduzir os acidentes, mas as medidas não têm sido satisfatórias, visto que na maioria das vezes este empregador se resume somente ao fornecimento de EPIs e/ou pagamento dos adicionais de periculosidade e insalubridade.

Aqui se destaca o conceito de saúde, os elementos determinantes e condicionantes desta, enfatizando também a importância de se efetivar o princípio da dignidade da pessoa humana ao trabalhador, visto que este trabalhador está sujeito à ocorrência do acidente de trabalho.

O ambiente de trabalho expõe o empregado a riscos, estes podem atingir de forma imediata sua integridade física, situação esta provocada pela exposição do trabalhador a agentes periculosos, resultando em acidente de trabalho ou outros agentes que podem agir de forma gradual e sorrateira, aproveitando-se da exposição a curto, médio e longo prazo do trabalhador a agentes insalubres, que ocasionam as doenças profissionais ou do trabalho.

Tomando como base o art. 19 da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, pode-se definir acidente de trabalho como:

Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

Fica caracterizada, neste conceito, a questão do acidente de trabalho, mas tal assertiva não pode levar a concluir que o acidente de trabalho seja algo inerente a atividade desenvolvida pelo homem, frise-se que a atividade laboral não poderá acarretar riscos a saúde do trabalhador, nem implodir a sua expectativa de vida com qualidade, daí decorre a necessidade do empregador em empenhar-se na eliminação ou redução dos riscos de ocorrência de tão infortúnio ao trabalhador.

Discorrer sobre acidente de trabalho é identificar a relação entre causa e efeito, podendo-se apontar o seguinte esquema: trabalho – acidente; acidente – lesão; lesão – incapacidade (REIS, 2009, p. 72). Em consonância com o que menciona Cavalieri (2010, p. 147) “O empregado tem apenas que provar a relação de emprego, o dano decorrente do acidente e que o mesmo ocorreu no trabalho ou por ocasião em que para ele ia ou dele vinha”.

Diante do evento infortunística do trabalhador a empresa é obrigada a comunicá-lo a Previdência Social, até o primeiro dia útil após a ocorrência (art. 22 da Lei 8.213/91).

Em consonância com art. 22, §2º da Lei 8.213/91, a referida comunicação também pode ser feita pelo próprio acidentado, seus dependentes, sindicato ou médico, in verbis:

Na falta de comunicação por parte da empresa, podem formalizá-la o próprio acidentado, seus dependentes, a entidade sindical competente, o médico que o assistiu ou qualquer autoridade pública, não prevalecendo nestes casos o prazo previsto neste artigo.

Cabe mencionar que diante da ocorrência do acidente faz-se necessário a caracterização tanto administrativa como técnica do evento, esta ocorre quando o trabalhador é submetido à perícia médica pelo Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS e, aquela é resultado da verificação pelo órgão da Previdência Social da existência ou não de nexo causal entre o trabalho efetuado e o acidente sofrido pelo sujeito.

A TERCEIRIZAÇÃO E O CONTRATO DE EMPREITADA

Cabe no presente tópico destacar a influência do modelo do taylorismo/fordismo e do toyotismo para a definição do conceito de terceirização.

No modelo taylorista tem-se a divisão e a especialização das tarefas produtivas; o criador desta teoria é o engenheiro Frederick Taylor (1856-1915), que construiu um modelo de divisão do trabalho que visava controlar o tempo e o rendimento da produção com a finalidade de racionalizá-la, visando ainda neutralizar a resistência da classe operária e aumentar os lucros da produção capitalista.

Este controle de tempo ocorria mediante a fragmentação das atividades de planejamento e execução, resultando no controle e treinamento do trabalhador para determinado posto de trabalho, sendo que o tempo de execução da tarefa era determinado pelo empregador.

O modelo Fordista, cuja principal contribuição veio de Henry Ford em 1903, teve como principal destaque a verticalização e hierarquização das linhas de produção, nele há a utilização de instrumentos visando aumentar o ritmo da produção e a redução do tempo ocioso do trabalhador.

Atendendo as alterações sofridas na economia ocorre o processo de incorporação do modelo taylorista ao fordista, porém em detrimento dos avanços tecnológicos no campo da microeletrônica, microinformática, teletrabalho há uma quebra da influência deste modelo.

Cedendo espaço desta vez ao modelo toyotista de produção “cuja filosofia consiste na horizontalização da produção, enxugamento da máquina, aumento da eficiência para garantir a qualidade total e conquistar mercados. Da empresa se diz que, quanto menor, melhor, a empresa magra ou enxuta” (REIS, 2009, p. 45).

Pode-se afirmar que os pressupostos nos quais se fundam a terceirização sofreram influência das teorias mencionadas, tal assertiva tem como base o caráter de desvinculação, enxugamento e redução de custos que a teoria apresenta. Importante se destacar, ainda, a quebra do vínculo trabalhista clássico –bilateral - no sentido em que se insere nesta relação uma terceira pessoa, qual seja: a empresa terceirizante.

Conforme afirma o autor Mauricio Godinho, a proposta visa à inserção do          “trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços, sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados numa entidade interveniente” (DELGADO, 2011, p. 426).

Desta forma, a terceirização é um modelo de organização estrutural que possibilita uma empresa transferir para outra suas atividades-meio, favorecendo deste modo uma maior disponibilidade de recursos para a atividade-fim, contribuindo também para redução de custos e economia de recursos.

Necessário esclarecer, o conceito sobre o termo: atividade-meio e atividade-fim dentro do mercado de trabalho, podendo-se esclarecer que atividade-meio corresponde ao desenvolvimento de atividades facultativas, tais como conservação e manutenção predial, limpeza, vigilância e etc. Quanto à atividade–fim está diretamente relacionada com negócio desenvolvido pela empresa.

Daí falar-se em atuação da proposta de terceirização nos seguintes casos: atividades de segurança e vigilância; atividades de conservação e limpeza; serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador de serviços; trabalho temporário para atender à necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.

Segundo Reis (2009, p. 47), a terceirização é a contratação de serviços por meio de empresa intermediária entre o tomador de serviços e a mão de obra, mediante contrato de prestação de serviço.

Conforme Cassar (2011, p. 509), a terceirização é similar ao instituto da sous-traitance adotado no Direito francês, uma espécie de empreitada, em que a empresa tomadora celebra com a outra pessoa jurídica ou física um contrato pelo qual esta última se encarrega da produção de um serviço, que a própria tomadora deveria executar para um cliente.

A proposta de terceirização da mão de obra, no Brasil, é resultado dos avanços da globalização no território brasileiro, consequência da necessidade de uma maior dinâmica na criação de novos métodos de gerenciamento da atividade produtiva.

Quanto a seu tratamento normativo pode-se afirmar que a partir da década de 1970 a legislação incorporou um diploma normativo que se referia, especificamente, a questão da terceirização estendendo-a ao campo privado da economia: a Lei do Trabalho Temporário (Lei n.º 6.019/74). Logo após pela lei n.º 7.102/83 que autorizava a atividade de vigilância bancária em caráter permanente.

O modelo proposto pela terceirização vai abrangendo cada vez mais áreas no âmbito do mercado laborativo do país, fervilhando também os entendimentos e interpretações jurisprudenciais, daí o Tribunal Superior do Trabalho editar duas súmulas de jurisprudência uniforme: a de n.º 256 de 1986 e a de n.º 331 de dezembro de 1993 (esta resultou na revisão da súmula 256).

Destaca-se o enunciado na Súmula n.º 331 do TST que aponta as situações que se relacionam a proposta de terceirização, assim definidas:

I – Situações empresariais que autorizem a contratação de trabalho temporário;

II – Atividades de vigilância regidas pela Lei n.º 7102/83;

III – Situações que envolvam contratação de atividade de vigilância e limpeza;

IV – Contratação de serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador.

Infere-se de seu conteúdo uma tentativa de regular os avanços da proposta de terceirização, visto que é importante respeitar os princípios e normas do Direito do Trabalho, em que figura como parte a ser protegida o empregado. A terceirização não pode ser vista como válvula de escape do empregador para gastar menos com os trabalhadores.

Cabem destacar um trecho da agenda Político-Institucional de 2008 da ANAMATRA - Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, citado por Reis (2009, p. 52) quanto ao fenômeno da terceirização que:

traz consigo o desprestígio da força de trabalho; a diminuição das condições de segurança e higiene devido a menor estrutura da empresa terceirizada; (...); a inexistência de garantia dos direitos trabalhistas diretos com o tomador de serviço; (...) a perda de postos de trabalho dos trabalhadores estáveis para os terceirizados.

Há de se perceber o avanço das práticas de terceirização, porém tal proposta choca-se com a estrutura histórica e ética, bem como com os princípios, institutos e regras do Direito do Trabalho que se conhece, daí sofrer algumas limitações, uma vez que a terceirização é reconhecida como modalidade excetiva de contratação de força de trabalho.

No que tange ao contrato de empreitada é necessário à observação de que o referido procedimento é uma prática muito frequente na atividade de construção civil, podendo figurar nessa situação três elementos: o empreiteiro, o dono da obra e também o subempreiteiro.

Porém, torna-se necessário antes entender o que é a figura do contrato de trabalho, podendo-se afirmar conforme preceituado pela autoria Vólia Cassar (2011, p. 549) que o:

contrato de trabalho constitui espécie de negócio  jurídico, de natureza bilateral, pois é acordo de vontades que, na conformidade da ordem jurídica, estabelece uma regulamentação de interesses entre as partes, com o objetivo de criar, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.

Necessário destacar que no tocante ao instituto da terceirização e da empreitada o trabalhador encontra-se vinculado a empresa terceirizada ou a empreiteira que o recrutou para o desenvolvimento dos trabalhos, e em caso do sujeito deixar de cumprir com as obrigações trabalhistas, é cabível o requerimento dos direitos trabalhistas ou mesmo a responsabilização do dono da obra.

Como modalidade prevista dentro do contrato de trabalho, o contrato de empreitada pode ser efetivado, sob duas vertentes, uma que diz respeito à execução da obra e a relação que se estabelece diretamente entre o proprietário desta e os trabalhadores; sendo que a outra possibilidade refere-se à execução da obra sob o comando de uma terceira pessoa, que foi contratado pelo proprietário.

Frisa-se, a empreitada pode limitar-se somente ao fornecimento, através da figura do empreiteiro, do trabalho necessário a consecução da obra ou conjunto do trabalho e o material necessário.

O autor Mauricio Godinho (2011, p. 334) define o contrato por empreitada:

Por este contrato, também de natureza civil, reportável, historicamente, à locatio operis romana, as partes pactuam a elaboração de determinada obra, pelo prestador, em benefício do tomador, mediante remuneração. O Objeto do contrato é um resultado específico e delimitado, uma obra (opus).

Cabe ainda mencionar em conformidade com o autor Mauricio Godinho algumas características do contrato de empreitada, tais como: ênfase a obra concretizada pelo serviço (objeto), o contrato pode ser pactuado sem cláusula de infungibilidade do prestador ao longo do contrato, o que implica dizer que o prestador pode ser substituído no transcurso do desenvolvimento da obra, (pessoalidade relativa); a prestação do serviço é autônoma, portanto, não está presente a figura constante do art. 3º da CLT, in verbis: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Ressalta-se, porém se o “empreiteiro” realiza a obra enquadrando-se nos elementos fático-jurídicos da relação empregatícia, este se classifica como empregado, restando portando descaracterizado o contrato civil.

O Código Civil Brasileiro/2002, no Capítulo VIII, do art. 610 ao art. 626, trata sobre a questão da empreitada, cabendo ainda frisar que no caso do contrato ser firmado, necessário se faz que a contratada esteja habilitada e possua qualificação técnica que a autorize a executar uma obra de construção civil, ressaltando-se ainda a obrigatoriedade dos registros de todos os trabalhadores.

O empreiteiro frente à necessidade de executar serviços mais especializados pode valer-se da figura da subempreitada, caso não existir no contrato de empreitada ressalva no que se refere a tal contratação.

No que tange a responsabilidade do subempreiteiro cabe mencionar o constante no art. 455 da CLT/43, a seguir mencionado:

Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Quanto à obrigação decorrente dos contratos de empreitada pode-se afirmar a responsabilidade alcança a figura do trabalhador em caso de dano sofrido durante a execução da obra.

Na construção civil é notória a utilização de recursos da terceirização, empreitadas e subempreitadas pelo proprietário da obra.

Cabe, porém, a fiscalização por parte do poder público quanto há situações na construção civil que violam o direito dos trabalhadores e por consequência resultar na ocorrência de acidentes de trabalho, conforme preceituado por Reis (2009, p. 56), o labor na indústria da construção civil deve ser cercado de medidas de prevenção de acidentes de trabalho, já que se trata de uma atividade de alto risco.

Os trabalhos executados na indústria da construção civil em sua maioria são executados através de subempreiteiras especializadas nas diversas etapas propostas em um canteiro de obras, o que ocasiona um elevado índice de rotatividade de mão de obra, fator que pode ensejar em ocorrência de acidentes de trabalho.

Percebe-se que tomando como base atividade econômica desenvolvida no Brasil é na indústria da construção civil, que se constata o maior número de acidente de trabalho. Afirmativa esta que toma como base os dados divulgados pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Frente à situação demonstrada cabe ressaltarmos uma afirmativa do Desembargador Sebastião Geraldo de Oliveira que assim pontua:

A prática tem demonstrado que os serviços terceirizados são os que mais expõem os trabalhadores a riscos e, por consequência, a sofrerem acidentes ou doenças ocupacionais, pois se referem a empregos de baixo nível remuneratório e pouca especialização, que dispensam experiência e treinamento (OLIVEIRA, 2011, p. 338).

Frisa-se que apesar do instituto da terceirização e da empreitada se apresentar como atrativos aos empresários que buscam reduzir custos com a mão de obra pode-se perceber que a figura da responsabilidade, que cria um elo entre o dono da obra e o trabalhador está levando a uma nova alteração no cenário brasileiro.

Esta mudança corresponde ao movimento de retomada das atividades que antes eram terceirizadas ou objetos de empreitada, chamada de “primatização” ou “desterceirização”, tal movimento parte do pressuposto de que se a empresa tomadora continua responsável pelos direitos do empregado permanecendo com o dono da obra que exerce o controle direto.

PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE

Da Responsabilidade Subjetiva a Responsabilidade Objetiva

Para conceituar responsabilidade é, primeiramente, necessário entendê-la enquanto resultado da violação de um dever jurídico, pode-se exemplificar a assertiva a partir da situação contratual estabelecida com um cantor, que deve apresentar-se em determinado evento e não o faz, tal comportamento gera para este profissional o dever de ressarcimento do prejuízo originado do não cumprimento da obrigação.

Frise-se que a responsabilidade pode manifestar-se de forma contratual como no exemplo acima citado, bem como de maneira extracontratual, ou seja, a responsabilidade não é resultado de um contrato, mas resulta da infração de um dever de conduta.

Neste trabalho analisa-se a ideia da responsabilidade sobre duas perspectivas, quais sejam: subjetivas e objetivas.

Responsabilidade subjetiva

No que tange a responsabilidade subjetiva pode-se traçar o seguinte raciocínio a fim de poder definir os elementos que compõe o instituto mencionado.

Se há uma obrigação e ocorre à responsabilidade infere-se que esta é resultado do cometimento de um ato ilícito, daí falar em violação de um dever jurídico mediante uma conduta voluntária, sendo que o elemento subjetivo pode ser o dolo ou a culpa; cabendo ainda a identificação do elemento causal-material, qual sejam o dano e a correspondente relação de causalidade.

Em síntese, tais elementos encontram-se presentes no art. 186 do CC/02, in verbis: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Inferindo-se de tal assertiva que no momento em que ocorre um comportamento positivo ou negativo, e este, por consequência, viola direito e ocasiona dano, amolda-se a figura do ato ilícito eclodindo dele a obrigação de indenizar.

Cabem-se frente à assertiva do art. 186 do CC/02, realizar uma análise dos pressupostos da responsabilidade subjetiva, apontando como primeiro elemento a conduta culposa.

No que tange a figura da conduta culposa pode-se destacar o conceito apresentado por Cavaliere Filho (2010, p. 24), qual seja:

Entende-se, pois, por conduta o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas. A ação ou omissão é o aspecto físico, objetivo, da conduta, sendo à vontade o seu aspecto psicológico, ou subjetivo.

É percebido, então, como núcleo central do elemento conduta o comportamento positivo ou negativo, adotada pelo sujeito. Quanto ao comportamento positivo, este se reforça por meio da obrigação que tem o indivíduo de não praticar determinada conduta, a qual venha lesar o seu semelhante, inferindo-se que a violação desse dever de “abster-se”, encontra-se configurado na ideia de um fazer.

Quanto à figura da omissão, comportamento negativo, é refletido quando há o dever jurídico de agir, de praticar uma atitude, que venha impedir um resultado e o sujeito deixar de fazê-lo.

Do comportamento omissivo ou comissivo, pode extrair, ainda, dois institutos jurídicos que encontram guarida no CC/02, sendo eles: o dolo e a culpa.

O dolo corresponde à conduta e o efeito lesivo dele resultante, sob este aspecto pode-se afirmar que o indivíduo quer a ação e o resultado. Figurando no comportamento uma ação intencional orientada a um resultado ilícito. Em resumo, segundo Cavaliere (2009, p. 31) “é a infração consciente do dever preexistente, ou o propósito de causar dano a outrem”.

Na culpa o agente só quer a ação, alcançando o resultado por desvio acidental de conduta e de falta de cuidado; seria dessa forma uma conduta voluntária que se opõe ao dever de cuidado, procedendo em um evento involuntário, porém que causa dano a outrem. Segundo Cavaliere (2009, p. 32) “culpa é a violação de dever objetivo de cuidado, que o agente podia conhecer e observar, ou como querem outros, a omissão de diligencia exigível”.

Para Aguiar Dias, citado por Oliveira (2011, p. 295):

a culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais da sua atitude.

Enfatiza-se que a conduta culposa é decorrência de um comportamento do agente, este pode ser resultado de uma ação que se exterioriza através da imprudência, negligencia ou imperícia, estando esta prevista no art. 18 do CP.

No Código Penal pode-se encontrar a seguinte afirmativa disposta no art. 18 que diz que o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984), no inciso II é considerado “culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia” (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

Já contado sobre o conceito da conduta culposa, bem como sobre a ideia de culpa e podendo, assim, resumir: a culpa é extraída de um comportamento voluntário do agente, porém o resultado apesar de previsível não era o que o indivíduo buscava.

Dessa forma frente à previsão em norma Constitucional e Infraconstitucionais, cabe aqui mencionar sobre os conceitos dos elementos que caracterizam a conduta culposa.

A imprudência pode ser caracterizada pela falta de cautela ou de observância ao dever de cuidado, resultado de uma conduta comissiva, ou seja, um comportamento positivo (ação).

A negligência é a falta de cuidado, resultado de uma conduta omissiva, vislumbrando-se tal conceito no posicionamento indiferente que o agente adota ao encontrar-se frente a uma situação que exige dele um dever de cuidado, agindo, assim, de modo displicente.

A imperícia é resultado da falta de habilidade no desenvolvimento de determinado trabalho, este de caráter específico (habilidade técnica), o que exige um maior cuidado do profissional, ou seja, o indivíduo não possui a qualificação necessária para o exercício da habilidade a qual exige um nível mais específico.

No que se refere ao dever de cuidado e vigilância por parte do empregador pode-se afirmar que o mesmo tem a obrigação de adotar medidas no sentido de eliminar ou mesmo reduzir situações que favoreçam a ocorrência do acidente de trabalho, com base no que é entendido por ‘culpa’, afirma-se, que cabe ao empregador elencar todas as hipóteses razoavelmente previsíveis de danos ou prejuízos a qualidade de vida do empregado quando do desenvolvimento de suas atividades laborativas.

Importante destacar, segundo o preceituado por Oliveira (2011, p. 126) que:

aquelas ocorrências imprevistas ou inevitáveis, que mesmo o empresário diligente não as teria considerado, escapam ao controle patronal e estão fora da área de abrangência da culpa, atingindo o território limítrofe do caso fortuito, da força maior ou do fato de terceiro.

Outro elemento da responsabilidade subjetiva a ser destacado no presente trabalho é o que se refere ao nexo causal que se relaciona as condições por meio das quais o dano deve ser atribuído, de forma objetiva, a conduta comissiva ou omissiva do sujeito, pode-se assim dizer que o nexo causal pode ser vislumbrando como “uma ponte” que liga a conduta ao resultado.

Em consonância com Cavaliere (2009, p. 47) “é necessário que o ato ilícito seja a causa do dano, que o prejuízo sofrido pela vitima seja resultado desse ato, sem o que a responsabilidade não correrá a cargo do autor material do fato”.

Infere-se desse modo que o nexo causal é o fator decisivo, dentre os vários elementos que podem ser identificados quando da análise da situação, que ocasionou prejuízo ao sujeito.

Frente ao tema discorrido sobre o nexo causal, enquanto instrumento que vincula a execução do serviço (causa) e o acidente do trabalho (efeito). É importante frisa no tocante a figura do nexo causal que em caso de acidente de trabalho e o recebimento de benefícios pelo INSS basta o estabelecimento de relação de nexo causal do acidente de trabalho com a atividade laborativa desenvolvida pelo empregado para gerar o direito.

Conforme Oliveira (2011, p. 291) “A exigência de estabelecer o nexo causal para o deferimento da indenização funda-se no principio de que ninguém deve responder por dano a que não tenha dado causa”.

Um terceiro elemento que compõe a responsabilidade subjetiva é o dano, que corresponde a uma lesão sofrida pelo sujeito, podendo esta atingir o bem jurídico patrimonial ou moral do sujeito afluindo como elemento determinante do dever de indenizar.

Na análise de Cavaliere (2009, p. 73) o dano pode ser encarado “como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima”, decorrendo da referida divisão os conceitos de dano moral e patrimonial.

No que tange ao dano patrimonial este se refere aos prejuízos materiais/econômico suportado pelo sujeito/vítima, referindo-se aos bens corpóreos (carros, livros, residências) e bem como incorpóreos (direitos de crédito, a moral). Apresentando ainda uma subdivisão, qual seja: dano emergente e lucro cessante.

O dano emergente nos remete ao conceito de efetiva redução no aspecto econômico da vítima, em consequência de um ato ilícito, sintetizando, implica nos prejuízos sofridos pela vítima e que afetam o seu patrimônio, nas palavras de Cavaliere (2009, p. 74) “dano emergente é tudo aquilo que se perdeu, sendo certo que a indenização haverá de ser suficiente para a restitutio in integrum”.

O lucro cessante reportasse ao momento futuro, visto que corresponde à redução de ganhos e a frustração de lucros com a atividade desenvolvida.

Segundo o Desembargador Renato Maneschy, citado por Cavaliere (2009, p. 76) “Para que se identifique o lucro frustrado, o chamado lucro cessante, é sempre necessário que os efeitos decorram e se produzam do ato danoso em relação ao futuro, impedindo ou diminuindo o benefício patrimonial legitimado esperado”.

No que se refere ao dano moral cabe afastar o aspecto econômico e aproximar-se do ser humano, enquanto indivíduo titular de relações jurídicas que é inerente à própria natureza humana, e a tais relações não pode ser atribuído um valor pecuniário que satisfaça efetivamente o sujeito no caso de alguma lesão que venha a sofrer no âmbito moral.

Ressalta-se que um dos principais pilares do dano moral é a garantia da efetividade do princípio da Dignidade da Pessoa Humana, insculpido no art. 1º, III da CF/88, figurando como alicerce de todos os valores morais, a essência de todos os valores personalíssimos.

Em Cavaliere (2009, p. 83), encontra-se a seguinte citação apresentada por Kant:

A dignidade é o valor de que se reveste tudo aquilo que não tem preço, ou seja, que não é passível de ser substituído por um equivalente. É uma qualidade inerente aos seres humanos enquanto entes morais (...). A dignidade é totalmente inseparável da autonomia para o exercício da razão prática. A vida só vale a pena se digna.

Disse-se que o dano moral alcança uma vasta amplitude, visto que pode abranger vários graus de violação dos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, abrangendo todas as ofensas á pessoa.

Além do direito a indenização por dano moral e material, a vítima do infortúnio pode ainda de acordo com a sequela que a lesão causar a sua harmonia física requerer o pagamento de indenização por dano estético, ou seja, a alteração corporal no sujeito que venha a causar repulsa ou ocasionar-lhe constrangimento em decorrência da mudança ocasionada pelo acidente.

Segundo a autora Maria Helena Diniz, citada por Oliveira (2011, p. 322):

o dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influencia sobre sua capacidade laborativa.

Neste caso destaca-se um esclarecimento feito pelo Desembargador Sebastião Geraldo de Oliveira (2011, p. 322) no tocante a linha tênue que se estabelece entre dano moral e dano estético, esclarecendo deste modo o referido autor:

o dano estético materializa-se no aspecto exterior da vítima, enquanto o dano moral reside nas entranhas ocultas dos seus dramas interiores; o primeiro, ostensivo, todos podem ver; o dano moral, mais encoberto, poucos percebem. O dano estético, o corpo mostra; o dano moral a alma sente.

Afirmando a partir de tal assertiva que é cabível ao trabalhador, vítima de acidente de trabalho, também o requerimento de indenização por dano estético, quando o infortúnio gera no trabalhador constrangimento no tocante ao aspecto físico.

Responsabilidade objetiva

Outro aspecto a ser tratado neste contexto é referente à responsabilidade extracontratual: a objetiva. Importante iniciar este referido estudo quanto aos aspectos que coincidem com a responsabilidade subjetiva, a citar: conduta ilícita, dano e nexo causal, excluindo-se desse conjunto o elemento culpa, visto que quando se trata da responsabilidade extracontratual objetiva, a existência ou não da culpa torna-se irrelevante para configurar o dano e, por conseguinte, o dever de indenizar.

Frente à assertiva que o elemento culpa quando se refere à responsabilidade objetiva não é característica primordial para a imposição do dever de indenizar cabendo analisar o contexto que deu ensejo à elaboração do conceito de responsabilidade extracontratual objetiva.

De acordo com o autor Cavaliere (2009), a aplicação efetiva da responsabilidade civil está relacionada com o início da Revolução Industrial, a explosão demográfica, o progresso científico, o surgimento da máquina a vapor e das máquinas têxteis, situação esta que dá ensejo ao aparecimento do trabalho assalariado.

Neste contexto para corresponder aos anseios desta sociedade industrial que vai se firmando o homem mais uma vez é submetido a condições degradantes, cabendo frisar, também, a exploração de crianças e mulheres. Cabe ressaltar que nesse ambiente não há uma preocupação do empregador com a qualificação da mão de obra, o individuo é obrigado a manusear máquinas sem preocupar-se em antes conhecer o seu funcionamento.

Além dessa falta de conhecimento do maquinário a situação é agravada pela sobrejornada que exaure o trabalhador, tudo isso, desemboca no aumento de trabalhadores acidentados e em casos mais graves, a morte deste operário.

Diante da situação apresentada e exigindo-se para caracterizar a responsabilidade do empregador, que o operário conseguisse provar que o acidente ocorrerá por culpa do dono do maquinário, o trabalhador ficava de mãos atadas, pois conseguir provar o elemento culpa era praticamente impossível e por este motivo o reconhecimento pelos juristas de que a teoria subjetiva não era suficiente para atender as demandas surgidas neste contexto.

Na França e no contexto de efervescência da Revolução Industrial, atrelado à afirmação do conceito de responsabilidade civil, ocorre a divulgação da teoria do risco. Risco este conceituado como probabilidade de ocorrência de dano, implicando, assim, na responsabilização do sujeito que exerce uma atividade perigosa no sentido de reparar os danos causados.

Segundo Cavaliere (2009, p. 142) “todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou independentemente de ter ou não agido com culpa”.

No que corresponde à responsabilidade objetiva em torno da ideia central do risco eclodiram várias concepções que podem ser enquadradas como subespécies ou modalidades, podendo-se apontar as seguintes:

1. Risco Proveito: o sujeito responsável é aquele que tira proveito do desenvolvimento da atividade lesiva, resumindo-se: quem tem o bônus, arca com o ônus.  Referido conceito restringe-se aos comerciantes e industriais, não aplicável aos casos em que a coisa causadora do dano não é fonte de ganho.
2. Risco Profissional: teoria elaborada com a finalidade de responsabilizar o empregador quanto aos acidentes sofridos pelo empregado, independente de culpa da daquele, isso implica dizer que o dever de indenizar existe na medida em que o ato lesivo é resultado da atividade laborativa desenvolvida.
3. Risco Excepcional: segundo o preceituado por esta teoria a reparação é devida quando o dano é resultado de um risco excepcional, ou seja, que ultrapassa os limites da atividade desenvolvida comumente pela vítima.
4. Risco Criado: propaga a ideia de que se alguém põe em funcionamento uma atividade, esta pessoa responde pelos danos a que esta venha causar a qualquer individuo.
5. Risco Integral: teoria que defende a obrigação do dever de indenizar, independente da identificação do nexo causal, em suma, o dever de indenizar se faz presente somente com base na existência do dano.

Das teorias apresentadas se inferi a presença dos conceitos de dano e dever de indenizar, a ideia de violação do dever de segurança, ou seja, elementos próprios da responsabilidade objetiva, nas palavras de Cavaliere (2009, p. 144) “a responsabilidade objetiva exsurge quando a atividade perigosa causa dano a outrem, o que evidencia ter sido ela exercida com violação do dever de segurança, que se contrapõe ao risco”.

A adoção da teoria do risco pode dar ensejo ao pagamento de duas indenizações por acidente de trabalho, independentes, porém acumuláveis.

Em consonância com o preceituado no art. 7º, XXVIII, da CF/88, in verbis: “Seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”.

Depreende-se do presente artigo que além da indenização acidentária, o empregado pode ainda pleitear indenização no caso de dolo ou culpa do empregador, corroborando com a assertiva anterior no que tange ao pagamento de duas indenizações quando ocorre à inobservância do dever de segurança e trabalhador sofre acidente de trabalho.

A indenização acidentária é coberta pelo seguro social e deve ser requisitada pelo INSS e a indenização em caso de dolo ou culpa do empregador que encontra guarida quando da ocorrência do infortúnio sofrido pelo trabalhador.

Em consonância com Cavaliere (2009, p. 148): o seguro contra acidente de trabalho só afasta a responsabilidade do empregador em relação aos acidentes de trabalho que ocorrerem sem qualquer parcela de culpa; se houver culpa, ainda que leve (e esta deve ser provada), o empregador terá a obrigação de indenizar.

Contudo, as prerrogativas sobre os objetivos que respondem as condutas do o empregador e do empregado, nestas concepções, necessitam de atenção especial aos julgamentos e avaliações jurídicas para que todos sejam responsabilizados e obtenham resultados favoráveis às causas justas obedecendo às leis vigentes quanto à segurança e qualidade de vida do empregado e obrigações do empregador.

ACIDENTE DE TRABALHO

No que se refere ao conceito de acidente de trabalho, pode-se recorrer ao preceituado na Lei 8.213, de 24 de Julho de 1991, que assim preceitua:

Art. 19 - Acidente do trabalho é aquele que ocorre pelo exercício do trabalho, a serviço da empresa, provocando lesão corporal, perturbação funcional ou doença que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

Inferem do conceito acima o vínculo que se estabelece entre empregador e empregado, visto que a definição preconiza que o acidente de trabalho está relacionado ao desenvolvimento de atividades pela empresa.

A análise dessa relação que se delineia em decorrência da atividade laborativa leva por sua vez ao estudo da responsabilidade que o empregador assume frente ao acidente de trabalho.

Ao citar este tema sobre o acidente de trabalho se observa as inúmeras ocorrências as quais deixam traumas na vida do trabalhador e de sua família, visto que este empregado pode ser lesionado a ponto de adquirir uma invalidez permanente e na mais grave das situações a morte do mesmo.

De acordo com Oliveira (2011, p. 252):

o acidente mais grave corta abruptamente a trajetória profissional, transforma sonhos em pesadelos e lança um véu de sofrimento sobre vítimas inocentes, cujos lamentos ecoarão distantes dos ouvidos daqueles empresários displicentes.

Além da conceituação do acidente de trabalho, cabe nesta oportunidade ressaltar a Convenção n.º 167 da OIT, que fora adotada na 75ª Conferência Internacional do Trabalho, ocorrida em Genebra em 1988, a qual se refere à segurança e saúde do trabalhador nas construções.

Em território brasileiro, a referida Convenção fora aprovada através do Decreto Legislativo n.º 61/2006, ratificada em 19 de maio de 2006 e entrou em vigor um ano após, em 19 de maio de 2007, sendo promulgada pelo Decreto Federal n.º 6271/2007.

No tocante as disposições insertas na comentada Convenção, se adota a orientação do autor Sebastião Geraldo de Oliveira, e os destaques que ele faz a alguns artigos, dentre os quais, podemos citar o artigo 1º, item 3 que, assim, disponibiliza: “trabalhadores autônomos que a legislação nacional possa designar”. Inferindo-se da referida assertiva a obrigação que o dono da obra tem em assegurar a segurança e a saúde dos trabalhadores autônomos, que venha a fazer parte da atividade de construção civil, independente do estabelecimento de contrato de terceirização ou empreitada.

O renomado Desembargador Sebastião Geraldo de Oliveira destaca ainda o artigo 7º da Convenção, o qual estabelece que “a legislação nacional deverá prever que os empregadores e trabalhadores autônomos estarão obrigados a cumprir no local de trabalho as medidas prescritas em matéria de segurança e saúde”.

Diante de tais disposições pode-se inferir que o objetivo primordial da Convenção é a de proteger o trabalhador, desnecessário para tal finalidade a existência de vínculo com o dono da obra, tal situação pode ser observada quando do destaque concedido na presente pesquisa sobre os serviços de terceirização e empreitada, procedimentos muito comuns, na área de construção civil.

Cabe enfatizar que quando o dono da obra decide transferir a terceiros a responsabilidade pela execução desta, o mesmo deve considerar quando de sua escolha empresas que sejam habilitadas, que possuam mão de obra qualificada, verificar ainda se a referida empresa possui capacidade econômica para custear os riscos do empreendimento.

Convém ressaltar uma observação feita pelo autor Oliveira (2011, p. 342) quando o mesmo afirma que “se é uma realidade o fenômeno da terceirização, é também certo que essa pratica empresarial não pode servir de desvio improvisado ou artifício engenhoso para reduzir ou suprimir direitos dos trabalhadores”.

Como visto no tópico 3.2 do presente trabalho a terceirização e o contrato de empreitada são modalidades de atividades laborativas, que visam enxugar a mão de obra e reduzir custos, desvinculado os laços diretos entre o trabalhador e o dono da obra.

No tocante a proposta de terceirização da mão de obra, esta pode ser vista como consequência dos avanços da globalização no território brasileiro, resultado da necessidade de uma maior dinâmica na criação de novos métodos de gerenciamento da atividade produtiva, sendo tal modalidade regulada pela Súmula 331 do TST.

Frise-se que ambas as propostas rompem a ideia da relação trabalhista bilateral visto que entre o trabalhador e o dono da obra, surge um terceiro elemento: empresa terceirizada ou empreiteiro, este responsável por viabilizar a execução da obra de construção civil ou somente o fornecimento de materiais.

Cabe notar frente ao tema do contrato de empreitada e ao contrato de terceirização que em caso da ocorrência de acidente de trabalho a atividade laborativa acertada sobre tal enfoque não exime o dono da obra de responder no tocante aos danos causados ao empregado da empresa empreiteira ou terceirizados.

Para tanto, traísse-se a baila a previsão constante no art. 455 da CLT/43:

Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.

Ainda no tocante as diretrizes previstas na Convenção nº 167 pode-se encontrar um conceito que propicia uma ampliação quanto à ideia do ramo da construção civil, visto que segundo a assertiva constante na referida Convenção a Construção Civil corresponde a trabalhos de manutenção, de reparo, de renovação e demais tarefas típicas da construção civil, seu poder de ampliação também alcança a ideia de proteção à saúde do trabalhador desde a concepção do projeto e planejamento da construção.

Ressalta-se na presente análise o artigo 8º da Convenção n.º 167 da OIT, que assim preceitua:

Quando dois ou mais empregadores estiverem realizando atividades simultaneamente na mesma obra: a) A coordenação das medidas prescritas em matéria de segurança e saúde e, na medida em que for compatível com a legislação nacional, a responsabilidade de zelar pelo cumprimento efetivo de tais medidas recairá sobre o empreiteiro principal ou sobre outra pessoa ou organismo que estiver exercendo controle efetivo ou tiver a principal responsabilidade pelo conjunto de atividades na obra.

Pode inferir do constante no referido dispositivo que o mesmo encontra-se em harmonia com a previsão da Súmula 331 do TST no tocante a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quando o obreiro sofrer algum acidente.

O autor Sebastião Geraldo de Oliveira enfatiza no art. 13 da Convenção em comento, ressaltando que o responsável pela obra de construção deverá adotar “todas as precauções adequadas para garantir que todos os locais de trabalho sejam seguros e estejam isentos de riscos para a segurança e a saúde dos trabalhadores”.

Há a obrigação do proprietário da obra de observar o dever de segurança no que se refere à figura do trabalhador para tanto deve identificar locais de perigo, adotar medidas de prevenção a fim de resguardar todas as pessoas presentes no canteiro de obra ou em suas imediações.

Percebe-se ainda da referida Convenção no tocante ao uso de máquinas a serem utilizadas pelos trabalhadores, quanto aos equipamentos e instalações elétricas, uso de explosivos o cuidado que deve ter o empregador em capacitar o empregado para tais situações buscando através desta capacitação para que o trabalhador evite a ocorrência de acidentes.

A convenção em comento preocupa-se ainda com relação às acomodações do trabalhador quando do desenvolvimento das atividades no canteiro de obras, tanto que prevê a instalação de água potável, a utilização eficiente dos serviços de instalações sanitárias e higiene pessoal do trabalhador, a disponibilização de um espaço para a realização de refeições e local-estrutura para o descanso do trabalhador.

Todas estas e outras disposições previstas na Convenção n.º 167 da OIT devem ser supervisionadas e fiscalizadas pelo órgão responsável pelo devido cumprimento de referidos artigos.

Cabe ressaltar, porém, que a convenção surgiu como um dos vários instrumentos propícios a assegurar a proteção do trabalhador da construção, lamentável reconhecer que o trabalhador foi e ainda é vitima do seu próprio local de trabalho, ou seja, nele ou dirigindo-se para lá, ele pode vir a sofrer um acidente.

Dados alarmantes são divulgados pela OIT e pelo Conselho Nacional de Previdência Social, segundo este último, em 2003 os acidentes de trabalho geraram um custo de aproximadamente R$ 32,8 bilhões para o país, já a OIT no mundo ocorrem 270 milhões de acidentes representando uma média de aproximadamente 740 mil por dia ou 9 por segundo.

Para melhor entendimento expõe-se em gráfico os dados acima citado no quadro 1 com a intenção de analisar percentualmente esta realidade. Verifica-se que frente aos dados apresentados relaciona-se a questão do desenvolvimento destas áreas do território brasileiro e a ocorrência de acidente de trabalho a falta de cuidado do empregador, no tocante a medidas que venham a evitar, reduzir ou mesmo eliminar situações perigosas ao trabalhador.

Observa-se nos dados apresentados que a região Sudeste, a mais desenvolvida do Brasil, é a mais suscetível à ocorrência de acidentes de trabalho.

É oportuno também apresentar o quadro geral estatístico dos acidentes de trabalho ocorridos no Maranhão entre os anos de 2007 a 2011 (ANUÁRIO ESTATÍSTICO DE ACIDENTE DO TRABALHO, 2010, p. 103).

QUADRO 01 – ESTATÍSTICA GERAL DOS ACIDENTES DE TRABALHO NO MARANHÃO DE 2007 A 2011.

Fonte: ANUÁRIO ESTATÍSTICO DE ACIDENTE DO TRABALHO (2010, p. 656).

Compreende-se como acidente típico aquele decorrente da característica da atividade profissional desempenhada pelo acidentado, enquanto acidente de trajeto é o que ocorre no trajeto entre a residência e o local de trabalho do trabalhador e vice-versa, destaca-se conforme tabela apresentada que os acidentes típicos são os que possuem maior incidência em nível de Maranhão.

Frente ao quadro 01, representando a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), destaca-se a área de construção civil entre os anos de 2007 e 2011, o alto índice de acidentes de trabalho apesar das investidas em campanhas, leis e medidas que o poder público impõe ao empresário.

O número elevado de ocorrências de acidentes de trabalho exige do Estado um posicionamento efetivo, o qual por sua vez também exige do empregador a implantação de medidas eficazes com a finalidade de evitar a ocorrência de acidentes de trabalho.

O empregador deve ser conscientizado que ele gasta muito mais quando o trabalhador é vitima de acidentes do que quando ele implanta medidas preventivas, algumas bastante simples e de baixo custo, sendo necessário que este empregador identifique os locais que mais expõe o trabalhador e quais medidas podem ser adotadas a fim de evitar a ocorrência de acidentes.

Destaca-se que pensar que somente o fornecimento de EPIs é essencial é um engano, ao contrário, pretende-se afirmar que este empregador deve ter consciência de que locais ou situações que agridem a saúde do trabalhador devem ser identificados e seus danos devem ser minorados ou até mesmo eliminados, além de serem monitorados constantemente.

Com tais iniciativas não ganha apenas o empregador, ganha o trabalhador, a sua família, a sociedade, ou seja, todos ganham em qualidade de vida e segurança no trabalho. Sentindo-se mais seguro para desenvolver as suas atividades laborativas o empregado trabalha mais satisfeito e sua produção é significativa e mais bem-sucedida.

Importante mencionar uma assertiva feita pelo ex Ministro do Trabalho, Alexandre Marcondes Filho e citado por Sebastião Oliveira:

A vida humana tem, certamente, um valor econômico. É um capital que produz, e os atuários matemáticos podem avaliá-lo. Mas a vida do homem possui também valor espiritual inestimável, que não se pode pagar com todo o dinheiro do mundo. (...). Por mais que se despenda com a prevenção racional, ela será sempre menos onerosa que o sistema de indenizações (OLIVEIRA, 2011, p. 260).

Atesta-se neste comentário que não há como negar a importância que existe no sentido da prevenção nos locais de trabalho, é inadmissível colocar o interesse monetário (lucro) acima da dignidade da pessoa humana, e investir na prevenção de acidentes de trabalho e assegurar este princípio constitucional.

Sobre os benefício é importante ressaltar que frente a ocorrência de acidente de trabalho é direito do empregado receber  o benefício previdenciário, descritos a seguir:

1. O auxilio doença tem como objetivo a substituição do salário que o trabalhador recebia antes da infortunística, tal benefício pago pelo INSS somente é devido a partir do 16º dia de afastamento do empregado, os primeiros quinze dias, após a ocorrência do acidente é de responsabilidade do empregador, relevante destacar que o recebimento deste benefício independe de carência, porém o empregado deve submeter-se periodicamente a perícia médica.

2. A aposentadoria por invalidez é cabível quando o trabalhador vítima da infortunística é considerado incapacitado para assumir a sua função anterior ou outra função nova. Ressalta-se deste benefício o aumento de 25% do valor pago ao trabalhador em caso do mesmo necessitar permanentemente de uma pessoa para auxiliá-lo, submetendo-se ainda a exames bienalmente.

3. Benefício do auxílio acidente, o mesmo é devido quando em decorrência de acidente de trabalho for verificado a existência de sequelas que venham a contribuir para a redução da capacidade para o trabalho que anteriormente o trabalhador exercia. Frisa-se que o referido benefício somente será devido quando cessar o pagamento do auxílio-doença acidentário.

4. Recebimento de pensão por morte, esta será devida mensalmente aos dependentes do trabalhador vítima de infortúnio, considerando a data do óbito, em caso de existir mais de um dependente a pensão será rateada entre todos em partes iguais.

5. Recebimento do abono anual, tal previsão é devida quando o acidentado ou o seu dependente que, durante o ano, percebeu do INSS um dos seguintes benefícios: auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria ou pensão por morte.

6. Serviço de reeducação e reabilitação profissional, que atua como instrumento facilitador do reingresso do trabalhador vitima de acidente no mercado de trabalho, este serviço pode inclusive oportunizar o transporte do acidentado ao trabalho.

Cabe ressaltar, porém que apesar do pagamento dos referidos benefícios previdenciários o INSS pode propor ações regressivas com a finalidade de reembolsar os gastos decorrentes dos acidentes do trabalho, quando resultado de dolo ou culpa do empregador.

Para tal assertiva cabe mencionar o art. 120 da Lei 8.213/1991, que assim preconiza: “Nos casos de negligencia quanto ás normas – padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência social proporá ação regressiva contra os responsáveis”.

Tal posicionamento tem como finalidade o reembolso dos valores gastos pela previdência social com o empregado, vítima de acidente de trabalho, sendo este resultado do comportamento negligente do empregador.

Importante frisar que a lei asseguradora de ação regressiva pelo INSS foi regulamentada desde 1991, uma vez que se compreende que deixar de ajuizar as ações regressivas é beneficiar o empregador displicente para com a segurança do trabalhador. Porém, observa-se que no Brasil, as alterações significativas só acontecem no comportamento dos sujeitos quando a aplicação da penalidade vem acompanhada também de dispêndios financeiros por parte do infrator.

Para corroborar com tal afirmação se destaca as alterações ocorridas na legislação de trânsito e ambiental, donde pode se depreender penalidades mais severas aos infratores nestes âmbitos e a aplicação do pagamento de multas que só tendem a aumentar o valor monetário com o fulcro de alterar o comportamento ilícito destes sujeitos.

Destaca-se, ainda, a previsão constante na Súmula n.º 188 do STF no tocante ao procedimento de reembolso proposto pelo INSS que aplica o seguinte: “O segurador tem ação regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, até o limite previsto no contrato de seguro.” Que se encontra em consonância com a previsão do art. 934 do Código Civil, que faz a seguinte afirmação quanto ao instituto da reparação por dano: “Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz”.

Infere-se deste modo à responsabilidade direta do INSS junto ao acidentado e, indireta do agente que ocasionou o infortúnio em decorrente de seu comportamento omissivo ou comissivo, tal ligação assim construída com o objetivo de proteger o trabalhador.

Pode-se assegurar, ainda, que a figura da ação regressiva visa “quebrar” a concepção que o empregador possuía de que ao pagar a cobertura securitária ao órgão competente, este podia eximir-se da responsabilidade de segurança quanto ao ambiente de trabalho.

Ressalta-se a obrigatoriedade do pagamento de seguro obrigatório junto a Previdência Social, porém tal medida não desonera o empregador do rigoroso cumprimento das medidas preventivas de segurança, higiene e saúde do trabalhador, constantes na lei.

Como afirma o Procurador do INSS Daniel Paulino, citado por Oliveira (2011, p. 345):

o seguro acidentário, público e obrigatório, não pode servir de alvará para que empresas negligentes com a saúde e a própria vida do trabalhador fiquem acobertadas de sua irresponsabilidade, sob pena de constituir-se verdadeiro e perigoso estímulo a esta prática socialmente indesejável.

Apresenta-se a seguir algumas decisões dos tribunais, quanto ao acolhimento da ação regressiva proposta pelo INSS:

ACIDENTE DO TRABALHO. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS CONTRA O EMPREGADOR. CULPA EXCLUSIVA DO EMPREGADOR. Cabível a ação de regresso do INSS, pois esta visa reduzir o ônus que tem toda a sociedade, financiadora e beneficiária do sistema previdenciário estatal, decorrente do pagamento de benefícios originados nas condutas deficientes das empresas, que desconsideram os cuidados mínimos com as normas de segurança do trabalho. Configurada a negligência da requerida por não ter fornecido os equipamentos necessários para dar segurança à realização do trabalho. Relator: JORGE ANTONIO MAURIQUE, QUARTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 12/01/2011.

EMENTA: ADMINISTRATIVO. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE. SEGURADO. NEGLIGÊNCIA. NORMAS DE SEGURANÇA. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ART. 120 DA LEI Nº 8.213/91. CONSTITUCIONALIDADE. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. NÃO EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE EM CASO DE ACIDENTE DECORRENTE DE CULPA DA EMPREGADORA. Relatora: MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: D.E. 16/12/2010.

Convém destacar frente ao recebimento dos benefícios previdenciários o instituto da estabilidade do acidentado, para tanto, se expõe o art. 118 da Lei n.º 8.213/1991, que assim preceitua:

O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho, na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

Referido dispositivo pode ser visto como resposta a uma prática muito comum que o empregador adotava quando do término do benefício do trabalhador e seu retorno à atividade laborativa, qual seja a dispensa do empregado vítima de acidente.

Tal posicionamento era adotado em virtude da ideia propagada de que o empregado vitima de acidente produziria em menor escala que os demais trabalhadores, e o empregador não apresentavam interesse na permanência de tal situação.

O referido dispositivo de lei veio então trazer uma “tranquilidade” ao trabalhador, visto a garantia de estabilidade de doze meses do empregado acidentado.

No contexto atual se podem destacar alguns entendimentos dos TRTs dentre eles, destaca-se o TRT de São Paulo, 2ª Região:

EMENTA: Estabilidade provisória. Acidente do trabalho. Contrato de experiência. Compatibilidade. A estabilidade provisória prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/1991 não é incompatível com o contrato de experiência. Este possui limitação mensurável em número de dias, suspendendo-se sua fluência com a suspensão do contrato de trabalho. Se a data prevista de término do contrato de experiência cai em dia no qual encontra-se suspenso o contrato, a rescisão não pode se operar, devendo ser aguardada a volta ao serviço para que se prossiga na contagem do tempo, respeitada a estabilidade provisória adquirida por doença, quando for o caso. Recurso Ordinário provido.  Data de Publicação: 21/09/2012. Relator(a): DAVI FURTADO MEIRELLES.

Cabendo ressaltar ainda a Súmula n.º 378 do TST, que assim preconiza:

Nº 378 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997) II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego (primeira parte – ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001).

Através de tais assertivas pode-se inferir a garantia da estabilidade que a lei assegura ao trabalhador, situação esta que permite ao empregado retornar ao ambiente do trabalho, livre da pressão que o empregador venha a realizar, no que tange a sua atividade produtiva.

No tocante a responsabilidade do empregador, cabe destacar a análise realizada no item 3.3 do presente trabalho, onde se descreve dois tipos de responsabilidades civis: subjetiva e objetiva, bem como os elementos componentes de tais institutos.

Cabe no presente tópico, trazer a baila mais uma vez a responsabilidade civil objetiva decorrente do acidente de trabalho, nesta oportunidade lançando mão dos comentários realizados pelos autores Cavaliere Filho e Sebastião Geraldo de Oliveira.

Cabe fazer o seguinte questionamento: como nasce a responsabilidade civil? Referido instituto se origina quando da ocorrência de dano ou prejuízo, visto que o mesmo é invocado com a finalidade de subsidiar a pretensão de ressarcimento do sujeito que sofreu o infortúnio, segundo José de Aguiar Dias, citado por Oliveira (2011, p. 281) “o interesse em restabelecer o equilíbrio econômico – jurídico alterado pelo dano é a causa geradora da responsabilidade civil”.

Ressaltado em parágrafos anteriores os benefícios previdenciários a que tem direito o trabalhador em caso da ocorrência de acidente do trabalho independente da caracterização de culpa, discorrendo como funciona cada benefício, e mais uma vez ratifica-se que além do recebimento do benefício, o empregado quando da ocorrência de acidente de trabalho também tem direito ao recebimento de indenização, visto a falta de cuidado do empregador em manter um ambiente de trabalho saudável para o desenvolvimento das atividades deste trabalhador.

Nota a possibilidade da acumulação dos benefícios previdenciários e o recebimento de indenização por parte do empregado ou de seus beneficiários nas palavras de Teresinha Lorena Saad, citado por Oliveira (2011, p. 286) “a reparação infortunística decorre da teoria do risco, amparada pelo seguro social a cargo da Previdência Social, enquanto a responsabilidade civil comum tem como supedâneo a culpa do patrão e seu preposto”.

Em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal é cabível afirmar que a indenização devida pelo empregador é autônoma em relação aos direitos concedidos pelo seguro de acidente de trabalho, razão pela qual é cabível a cumulação e sem qualquer dedução ou compensação (OLIVEIRA, 2011, p. 288).

Destaca-se a Súmula 229 do STF, que assim preceitua: “A indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador”.

Falar em indenização ao empregado é reconhecer a obrigação que tem o empregador em zelar pela segurança de seu subordinado, se tal posicionamento não é adotado, tem-se a violação de um dever jurídico, e, portanto, a responsabilização do empregador quanto à falta de cuidado e vigilância.

Importante mencionar que apesar de algumas situações este empregador alegar que forneceu os EPIs e o trabalhador ofereceu resistência, não é mais um argumento aceito, visto o poder disciplinar que o empregador possui, podendo aplicar as devidas sanções em caso de desobediência ou insubordinação do empregado, aplicando dentre as sanções mais severas a dispensa por justa causa, se assim não o fizer o empregador o mesmo responderá objetivamente frente à ocorrência de acidente de trabalho.

Diante do tópico da responsabilidade do empregador frente à ocorrência de acidente de trabalho, cabe mencionar três elementos interessantes no tocante à limitação da responsabilidade do empregador e abordada pelo autor Oliveira.

Neste sentido, apontam-se os seguintes elementos: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou por força maior e fato de terceiro, situações estas que não geram reparação civil por parte do empregador, uma vez que não fica caracterizada a culpa patronal ou não é possível identificar o liame do nexo causal da conduta do empresário com o evento infortunístico a que fora submetido o empregado.

Em consonância com o explicado pelo autor Oliveira (2011), afirma-se que a situação de culpa exclusiva da vítima fica caracterizada quando a causa única da ocorrência do infortúnio fora resultado exclusivamente da conduta da vitima, não podendo se identificar qualquer ligação com o descumprimento das normas legais, contratuais, convencionais, regulamentares, técnicas ou do dever geral de cuidado por parte do empregador.

Nesta situação cabe ao trabalhador que sofreu o acidente somente o recebimento do benefício previdenciário, visto que o referido benefício deve ser recebido até mesmo quando a própria vitima gerou a situação.

Em se tratando de infortúnios ocasionados por motivo de força maior ou de caso fortuito não é gerado o dever de indenizar por parte do empregador visto que situações, assim, fogem ao controle ou diligência dele; o caso fortuito por ser imprevisível e a força maior por ser inevitável.

O autor Sebastião Geraldo de Oliveira enfatiza ainda a ocorrência de acidente de trabalho ocasionado por fato de terceiro, e que pode ser entendido como “fato de terceiro”, aquele ato lesivo provocado por alguém devidamente identificado que não seja nem o acidentado, nem o empregador ou seus prepostos. Nesta situação ainda que o fato tenha ocorrido no local e horário de trabalho, também não há cabimento para que a indenização seja requerida do empregador.

Cabe ainda frente à possibilidade de exclusão da responsabilidade do empregador abordar um ponto bastante delicado no que toca ao acidente de trabalho e a responsabilidade civil iniciada na meta destacando o art. 927 do CC/02, que preceitua o seguinte:

Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.

Pode-se vislumbrar no dispositivo acima mencionado a positivação da teoria da responsabilidade objetiva no Brasil.

O autor Sebastião Oliveira ao realizar a análise de referido dispositivo enfatiza que quando da existência de dano não há necessidade de comprovação de qualquer comportamento comissivo ou omissivo do empresário para que haja o direito a reparação, uma vez que ela é resultado do exercício da atividade de risco, dentro da concepção histórica da responsabilidade objetiva.

Ressaltando ainda mencionado Desembargador que quando da ocorrência de acidente de trabalho o cabimento ou não da responsabilidade civil objetiva deverá ser analisado casuisticamente, observando-se a natureza da atividade do empregador, ou seja, o grau específico de risco da sua atividade, em resumo: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar a possibilidade de gerar prejuízos ou riscos para os direitos de outrem” (OLIVEIRA, 2011, p. 303).

Destacando também que não cabe sempre a aplicação da responsabilidade civil quando da ocorrência do acidente de trabalho, “todos que estamos vivos corremos riscos, entretanto, determinadas ocupações colocam o trabalhador num degrau de maior probabilidade de sofrer acidentes, em razão da natureza ou da periculosidade intrínseca da atividade patronal” (OLIVEIRA, 2011, p. 304).

Frente ao argumento apresentado conclui-se que se a exposição do trabalhador durante o desenvolvimento de sua atividade laborativa estiver acima do risco médio da coletividade em geral é cabível o pagamento de indenização, visto que nesta situação foi o exercício do trabalho que ocasionou esse risco acima do que é aceitável dentro da sociedade.

Pode-se deste modo vislumbrar que a implementação da responsabilidade civil objetiva ou teoria do risco nas indenizações por acidente de trabalho é mera questão de tempo, uma vez que se busca dentro da sociedade a valorização do ser humano, respeitando-o enquanto pessoa detentora de direitos, colocando-o acima do lucro e da produção. A História da humanidade mostra esse direcionamento, se convive com avanços e retrocessos no que diz respeito à garantia da dignidade do trabalhador.

No entanto, no presente século não mais se admitir o caminhar retroagindo, tem-se que avançar e assegurar o respeito ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, pois o empregado vítima de infortúnio não pode ser colocado a margem da sociedade veste as limitações que adquiriu em decorrência do acidente, o art. 3º da CF/88, assim preceitua:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

Quando da ocorrência do acidente de trabalho, comprovando-se o nexo causal e a culpa ou dolo do empregador ou mesmo a existência de risco acentuado da atividade a que se propôs o empregador é cabível as reparações pelos danos sofridos.

Veja o que diz o art. 942 do CC/02: “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação”.

Afirma-se frente a tal assertiva que quem responde pela reparação civil é o causador do dano, no tocante a ocorrência do acidente de trabalho quem responde é o empregador quer seja o dono da obra ou a empresa contratada sob o regime de terceirização ou contrato de empreitada ressalta-se que além do empregador estar sujeito ao pagamento de uma indenização monetária ainda pode ser responsabilizado penalmente pelo evento danoso.

É o que prevê o art. 935 do CC/02, que assim menciona: “A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”.

Deste modo, em certas hipóteses de acidente do trabalho o empregador além de responder civilmente também arcará com a responsabilidade criminal, que implica em sanção mais rigorosa, qual seja: a pena.

O autor Sebastião Oliveira faz uma crítica quanto aos avanços na esfera criminal quando da ocorrência do acidente de trabalho, donde se registra a seguinte fala:

Há normas legais com penas rigorosas para proteger o consumidor, programas de computador, o meio ambiente, a fauna etc., mas os tipos penais relacionados com o acidente do trabalho são precários e ainda remontam ao Código Penal de 1940.

Tal exigência de uma norma penal mais rigorosa quanto à questão do acidente de trabalho aflui da sensação de impunidade, que uma lei gera quando não acompanha os avanços sociais e quando o sujeito sente-se deste modo: “fora do alcance da lei”, o mesmo não tem porque se preocupar em evitar um comportamento gerador de ilícitos.

No entanto, vislumbra-se uma alteração de comportamento quando há a certeza de aplicação da punição e por consequência da imposição da pena, que funciona como instrumento desestimulador da pratica do comportamento ilícito.

Convém ressaltar que o acidente de trabalho pode enquadrar-se como crime de homicídio, lesão corporal ou crime de perigo comum, previstos nos artigos 250 a 259 do Código Penal e ainda o ilícito compreendido como perigo para a vida ou saúde de outrem, conforme prevê o art. 132 do CP: “Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente. Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, se o fato não constitui crime mais grave”.

No tocante a jurisprudência sobre as consequências penais do acidente do trabalho, destacamos algumas a seguir:

TJMG - HOMICÍDIO CULPOSO. REGRA TÉCNICA DE PROFISSÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABERTURA DE VALA PARA PASSAGEM DE REDE PÚBLICA DE ESGOTO. ESCAVAÇÃO POR OPERÁRIOS. ACOMPANHAMENTO CONSTANTE POR ENGENHEIRO CIVIL. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE TÉCNICA PELA OBRA. DIVERSAS OPERAÇÕES DE RISCO. OCORRÊNCIA. INFRAÇÕES À NORMA REGULAMENTADORA NR-18, DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. IMPERÍCIA. CONFIGURAÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. CP, ART. 121, §§ 3º E 4º.

Penal – Homicídio Culposo – Autoria e materialidade comprovadas – Andaime suspenso – instalação por operários – Acompanhamento por Engenheiro Civil – Inexistência – Responsabilidade Técnica pela obra – Conferência do estado do equipamento antes da jornada de trabalho dos operários – Ausência – Infrações à Norma Regulamentadora n. 18 do Ministério do Trabalho e Emprego – Negligência – Configuração – Condenação mantida – Recurso a que se nega provimento. TJMG 5ª Câmara Criminal. Rel. Des. Hélcio Valetim. 4.setembro.2007

Visto o tópico que trata sobre a responsabilidade a que está sujeito o empregador em caso da ocorrência de acidente de trabalho em este agindo com dolo ou culpa, observa-se que há início de uma tímida mudança de posicionamentos de alguns empresários no que tange a adoção de medidas assecuratórias da saúde e higiene do trabalhador.

A visão deste empresário paulatinamente vai se deslocando do ponto de vista do lucro e convergindo a proteção deste trabalhador, a mudança de comportamento é também resultado do rigor na aplicação da lei.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao longo deste presente trabalho verifica-se a necessidade de ações preventivas no âmbito da segurança e prevenção da saúde do trabalhador e a consciência sob a responsabilidade sobre esses atos preventivos por parte do empregador.

Por todo o exposto, não resta dúvida de que medidas preventivas e fiscalizadoras dos órgãos competentes devem ser mais rigorosas para que possam ter resultados positivos quanto à diminuição e, quem sabe, a extinção dos acidentes de trabalho tão comuns nas construções civis no país.

Verificou-se que dá importância a dignidade humana está interligada ao conhecimento prévio sobre o que significa os programas de prevenção contra acidentes e todas suas prerrogativas de cunho legal para preservação dos direitos e deveres dos empregados e empregadores.

Assim entende-se que para assegurar a saúde do trabalhador da construção civil e ter menos custos com acidentes de trabalho requer por parte dos empregadores e empregados compromisso social (uso de EPIs, medidas socioeducativas no ambiente de trabalho, profissionais capacitados na área de segurança do trabalho, etc.) e ajustamento jurídico (responsabilidade subjetiva e objetiva, leis mais rigorosas e fiscalização).

Dentro deste contexto tem-se fundamental a importância de um trabalho conjunto socioeducativo e sociojurídico, tendo como objetivo orientar as possíveis vítimas, visando esclarecer a importância do uso dos EPIs entre ouras medidas, prevenindo, assim, que elas e suas famílias sejam prejudicadas por falta de fiscalização e medidas de prevenção.

Por fim, em se tratando da saúde do trabalho é elementar que o ambiente de trabalho em conjunto com mudança de comportamento, tanto por parte do empregador, como por parte do empregado, e medidas simples e naturalmente exercitadas sejam praticadas por todos sabendo que a responsabilidade corresponde para todos os agentes deste setor. Aos empregadores ofertar os equipamentos, treinamento, incentivos para seus funcionários perceberem a importância que tais medidas têm para sua vida.

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