A PROBLEMÁTICA DA MORALIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

1 Conceito de Princípio

Princípio, segundo Luís-Diez Picazo, deriva da linguagem da geometria, sendo “onde designa as verdades primeiras”. Outro conceito geral para princípios é a de Miguel Reale, cuja definição é “princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento.” Já para o espanhol F. de Castro, de uma perspectiva jurídica, os princípios são verdades objetivas, nem sempre pertencentes ao mundo do ser, senão do dever-ser, na qualidade de normas jurídicas, dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade.

Outrossim há também o conceito de princípio formulado pela Corte Constitucional italiana cuja definição é “... devem considerar como princípios do ordenamento jurídico aquelas orientações e aquelas diretivas de caráter geral e fundamental que se possam deduzir da conexão sistemática, da coordenação e da íntima racionalidade das normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histórico, o tecido do ordenamento jurídico.”

Dessa forma, os princípios constitucionais são o conjunto de postulados generalizantes cuja atribuição de norma lhe cabe importante função perante a interpretação da constituição federal. Como dito anteriormente, segundo Luís Roberto Barroso, a distinção conceitual de antigamente entre norma e princípio entrou em desuso, uma vez que, atualmente, os princípios se enquadram como norma. Dessa forma, o que era princípio se tornou norma-princípio e o que era norma (apenas norma jurídica) se tornou norma-disposição.

As normas princípios contrai um teor de abstração dentro do ordenamento quando sua finalidade visa o dever-ser, isto é, quando sua função é acarretar a obrigação dos mecanismos constitucionais trabalharem para o alcance do seu conteúdo. Outrossim, é importante assinalar o seu caráter formal geral cuja tentativa de acolher a maior quantidade de valores das situações da vida criadas pelos interesses mais diversos.

Na definição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão (...) do sistema normativo, no que lhe dá sentido harmônico (...).”

Essa definição, mais uma vez, ressalta a função dos princípios de estabelecer diretrizes para uma compreensão eficaz das normas constitucionais.

2 Princípio da moralidade Administrativa

A moralidade administrativa foi pioneiramente tratada por Maurice Hauriou em sua obra Précis de Droit Administratif  cuja definição “conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração” aplica distinguir o bem e o mal, o justo do injusto e principalmente o honesto e o desonesto. É sempre válido lembrar que respectivo princípio está claramente direcionado para a conduta dos aplicadores do direito do setor público. Dessa forma, o escopo principal é estabelecer parâmetros de comportamento para funcionários públicos, tendo em vista que o próprio direito se trata exatamente disso: regulamentação de comportamentos para garantir previsibilidade da complexidade social.

Com a Constituição Federal de 1988, a moralidade administrativa foi, pela primeira vez, erigida a princípio constitucional. Conforme dispõe seu artigo 37, caput, que estabelece diretrizes à administração pública.

"A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte".

Logo, o objetivo do princípio da moralidade, e os demais elencados no artigo 37 da CF, é resguardar os interesses da coletividade perante a administração pública

“...exigindo que o agente público paute sua conduta por padrões éticos que têm por fim último alcançar a consecução do bem comum, independentemente da esfera de poder ou do nível político-administrativo da Federação em que atue".

Dessa perspectiva, não apenas a moralidade se torna parâmetro de comportamento para administração, mas também princípios como legalidade, moralidade possui algumas controvérsias, tendo em vista, sua natureza de conclusão zetética e a complexa discussão tratada na doutrina sobre sua participação do ordenamento jurídico.

Uma dessas discussões tratada pela doutrina é a confusão conceitual na Constituição Federal em atribuir dois termos que se tratam da mesma coisa: a legalidade e a moralidade. Maria Di Pietro explica em sua obra Direito Administrativo que a imoralidade administrativa é uma possibilidade dentre a administração pois os indivíduos se utilizariam dos meios legais para fins ilícitos, ou seja, a imoralidade estaria inserida na intenção do agente que usaria do poder lhe atribuído como funcionário público para atingir finalidades metajurídicas irregulares. Por isso que diversos autores entendem que a imoralidade está inserida em uma das possibilidades da ilegalidade envolvida pelos atos administrativos pois entendem que desvio de poder com meios legais se trata de ilegalidade.

No entanto, Di Pietro também ressalta o entendimento de autores mais antigos, que consistem na moral em âmbito administrativo relacionada à disciplina interna, isto é, a própria administração cuidaria de definir os parâmetros de comportamentos aceitáveis como meio para atingir os devidos atos da Administração. Dessa forma, a metodologia estaria imune da apreciação do Poder Judiciário que poderia examinar apenas a legalidade dos atos administrativos e não o mérito ou a moralidade. De qualquer forma, a Constituição de 1988 entende que legalidade e moralidade são termos autônomos e devem ser respeitos.

O ordenamento prevê também o princípio da moralidade em outras situações. Um exemplo é a Lei nº 9.784/99 que em seu artigo 2º estabelece o princípio da moralidade como um dos princípios a que se obriga a Administração Pública

“atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé”.

Então quando a lei estabelece a moralidade como reguladora de conduta põe à salvo termos como ética e honestidade cuja natureza principal é valorativa e não possui caráter científico. Não é novidade que por muito tempo o Direito lutou pelo seu espaço como disciplina autônoma e cientifica, e para isso foi necessário conceber razões para sua diferenciação em relação à moral e a religião. Porém, o ordenamento ainda se utiliza da moral para construir métodos de controle social, visto que, a força que a moralidade possui dentro de uma sociedade, em princípio, é maior até mesmo que o Direito. Um indivíduo pode estar inserido em respectiva sociedade e não conhecer suas normas jurídicas, entretanto, uma vez incluído em certo meio, o conhecimento da moral e dos costumes deste são certos.

O ordenamento jurídico brasileiro confere extrema importância a moralidade quando a confere poder de critério para validar comportamento em meio à administração. Essa imputação transmite confusão perante ao grau de cientificidade do direito, visto que, a sua tentativa anterior de se afastar desse setor está sendo constrangida, tendo em visto que o ordenamento brasileiro está assumindo a moral como medida de validade. Logo, é válido analisar o trajeto da moralidade em detrimento ao direito e se é eficiente a sua inclusão no sistema jurídico.

3 A sociedade e a moral

Afirmar ubi societas ibi jus pode ser considerado um equívoco quando se analisa o trajeto que uma comunidade faz para se organizar juridicamente. Não é difícil perceber que possui fatores intermediários de grande importância que corroboram para a construção de um sistema jurídico seja ele complexa ou não. Entre os fatores citados estão o costume, a religião, a política e principalmente a moral.

Após a Revolução Cognitiva os homo sapiens iniciaram a construção daquilo que se denomina Cultura. Em sua obra Cultura um Conceito Antropológico, Roque Laraia afirma que o primeiro resquício de cultura se deu através da criação da primeira regra obrigatória entre indivíduos. Nesse caso, as relações primitivas não possuíam extrema diferenciação de suas denominações como acontece atualmente, na realidade, as interações que os humanos da época tinham se confundiam com aquilo que hoje se conhece por moral, costume, direito e cultura. Logo, a distinção que os sapiens atuais fazem intermédios esses termos é algo recente, tendo em vista, os dois milhões de anos que os humanos levaram, apenas, para evoluir a capacidade motora de suas mãos, por exemplo.

Nesse sentido, é necessário observar que para chegar em um sistema jurídico ordenadamente organizado e complexo, as comunidades precisaram passar por diversas diferenciações dos setores da sociedade para alcançar o Direito atual, ambiente este que se encontra plenamente distinguindo e com caráter científico.

Em uma escala evolutiva estabelece-se que as interações sociais humanas partiram da construção cultural, em seguida definição dos costumes, logo após a fixação da moral, depois a separação do direito e por fim a distinção do que é política. É válido lembrar que apenas no Renascimento Cultural que as relações sociais se secularizaram definitivamente pois a religião até o fim da Idade Média possuía força vinculante perante os sujeitos inseridos no meio.

Assim, o estabelecimento do Direito como ente racional e distinto começa com Santo Tomás de Aquino. O frade reconhece que todo indivíduo é capaz de desenvolver racionalidade para determinar aquilo que deve ser feito e aquilo que deve ser evitado.

“Como ser criado, o homem participa das determinações do Criador e, enquanto esta participação se realiza, nós temos a lex naturalis. O homem pode ser capaz do conhecimento do que deve fazer, em virtude de algo que é natural a ele, que é sua racionalidade, a qual o torna partícipe da obra da criação, embora a lex aeterna não possa ser conhecida em si mesma.” REALE

Dessa forma, Tomás de Aquino indica que através da lex naturalis o sujeito desenvolve a razão. Tal razão, sem dúvida, para o autor, possui influência moral, no entanto, é correto reconhecer que ele foi pioneiro em tentar atribuir ao homem capacidade cognitiva para refletir e atingir conclusões fora daquilo que pregava a moral cristã da época.  Com isso, a separação da moral da racionalidade e a atribuição da natureza racional ao direito foi um dos fatores para o ressurgimento do direito romano através da utilização das normas e jurisprudências do Corpus Iuris Civilis.

Logo, é válido ressaltar a moral como ente importante para a construção dos costumes e cultura de toda uma população que, por conseguinte auxilia no desenvolvimento do ordenamento local e por fim, da própria constituição, no entanto, a importância dada à moralidade dentro de um sistema jurídico moderno deve ser revisada, uma vez que, estabelecer o repertório de uma doma moral em uma sociedade extremamente diversificada e complexa se torna inviável quando visa-se fixação de parâmetros de comportamento. Ou seja, é possível ter diversos leques de estigmas morais em uma sociedade pois todos os indivíduos inseridos nela, tradicionalmente, são diferentes quando se leva em conta sua origem, seus costumes e suas ideias. Em um país como o Brasil, por exemplo, devido a seu tamanho geográfico e populacional, é possível que comunidades distantes uma das outras possuam escopos morais diferentes, ou até mesmo, vizinhos de uma mesma rua tenham ideias distintas, divergências essas que se levadas em conta pelo ordenamento jurídico, o sistema nunca chegará a uma conclusão.

Se considerar sociedades cuja moral era Una, deve-se colocar em pauta que majoritariamente esses conjuntos de indivíduos eram cercados de imposições culturais e morais daqueles que detinham o poder político e econômico. Então basta destacar a cultura romana conquistando o território europeu na Idade Antiga, a moral cristã sendo bravamente imposta na Idade Média, a burguesia estabelecendo cultura e renovando a arte na Idade Moderna, percebe-se que todo conjunto de culturas e grupo moral é imposta. Além disso, os entes responsáveis por deter maior parte da influência cultural em sua respectiva época, eram os que possuíam capacidade de manipular o ordenamento jurídico local, logo, através disso, tal grupo aplicava sua medida interna de comportamento para os alheios como forma de definir o bem e o mal, o certo e o errado, o justo do injusto e o honesto e desonesto.

Entretanto, quando se pensa no cenário atual, ideais como democracia e alteridade são bravamente disseminados e abrem a reflexão para a observância daqueles que nunca tiveram seus direitos praticamente respaldados pelo Estado. Isso inclui, também, dar atenção às ideias de toda população residente em respectivo território, respeitando suas diferenças e selecionando o que deve ser incluído no ordenamento e revisado visando sua melhoria.

4 Direito como ciência autônoma

Além da corrida pela autonomia do direito em detrimento da moral e religião, houve um momento na história cujo autores do assunto tentavam construir um alicerce da área jurídica como conteúdo de natureza científica, ou seja, visavam reproduzir o direito como conteúdo de base concreta e fundamentada. Essa época foi principalmente executada durante o renascimento cultural e aumento da relevância do iluminismo. A ideia disseminada no momento era a de explicar toda descoberta de forma coerente e científica, igualando conteúdos sociais e aplicados às disciplinas da ciência da natureza, até mesmo a própria sociologia se submeteu, logo em seguida, o direito.

O principalmente autor e pioneiro responsável por fundamentar de forma brilhante os pilares basilares do direito foi o autor austríaco Hans Kelsen. Em sua obra Teoria Pura do Direito o jurista formula teorias que buscavam definir os princípios fundamentais do direito para delimitar as bases responsáveis por seus raciocínios e conceitos. Kelsen também se preocupa em delimitar o que é Direito e o que é moral através de um raciocínio intrigante.

“Quando uma teoria do Direito positivo se propõe distinguir Direito e Moral em geral e Direito e Justiça em particular, para os não confundir entre si, ela volta-se contra a concepção tradicional, tida como indiscutível pela maioria dos juristas, que pressupõe que apenas existe uma única Moral válida - que é, portanto, absoluta - da qual resulta uma Justiça absoluta”

A princípio, Kelsen estabelece que o direito e a moral não podem ser considerados uma coisa só pois quando se estabelece tal unidade, pressupõe a existência de apenas uma única moral válida. O autor não descarta a importância da moralidade para o ordenamento, apenas reconhece que sua distinção além de necessária, é a principal responsável por separar tais definições.

Outra afirmação do autor é a que toda ideia de moralidade está intimamente relacionada com uma exigência de juízo de valor sobre um conteúdo, juízo esse que é inerentemente particular a cada indivíduo e que sua exteriorização deve ser cuidadosa. O autor, mais uma vez, deixa claro a importância da moral para a construção de um ordenamento, mas também ressalta a harmonia necessária entre o sistema jurídico e os diversos estigmas morais inseridos na sociedade.

Além disso, seus escritos contribuem para a construção de fundamentos bases para o Direito e sua carreira como ciência. Teoria como a da Norma Fundamental e sua capacidade de validar normas inferiores, por exemplo, foi responsável por construir um alicerce importante para a, então, nova ciência jurídica.

5 A moral e o Direito

Que a moral é importante para a elaboração dos princípios de um ordenamento jurídico, não é mais dúvida. Porém, a relação entre as bases de um sistema jurídico com a suposta moral pregada majoritariamente deve ser cautelosa. Como dito anteriormente, na maior parte das sociedades cuja moral se sobressai como fonte de pilares para o Direito, os ideais pregados nos momentos eram reproduzidos pelas elites das épocas e, geralmente, impostos à toda população por estas. No entanto, nas sociedades modernas e ocidentalizadas, conceitos como democracia e soberania do povo é levada ao topo do escopo social, e isso significa respaldar direitos e ideais de toda população e levá-los ao ordenamento de forma a filtrar a vontade geral. É o que se denomina autopoiese.

A abertura cognitiva e o fechamento operacional do sistema jurídico incluem selecionar as mudanças jurídicas e as adições importantes para que o ordenamento se mantenha sempre atualizado e eficientemente aplicável aos indivíduos. E isso inclui os novos parâmetros de moralidade que vão surgindo em uma sociedade durante o tempo.

No entanto, atualmente, é ainda mais difícil definir quais ideais morais serão respaldados e aceitos pelo ordenamento devido à grande diversidade de noções distribuídas à cada grupo de indivíduos. Além disso, as noções morais corroboram para as conclusões políticas, que por sua vez, se desdobram sobre as diretrizes do sistema jurídico e das decisões políticas do país. Dessa forma, divergências políticas e polaridades no ambiente nacional tem muito a ver com as origens morais e distinções pragmáticas entre os indivíduos. Trazendo a situação para uma noção atual e muito próxima, basta observar a bipolaridade política em que o país se encontra. De um lado o conservadorismo, religiosidade, manutenção da moral  e bons costumes. De outro lado, ideais liberais, modernos e secularizados. Pautas como liberalização da maconha, aborto, porte de arma de fogo, são discutidos e cada grupo de indivíduos com suas origens e ensinamentos morais distintos, vão construindo seus laços e noções daquilo que entendem como correto e errado.

Dessa forma, a discussão da maneira a qual o ordenamento e a própria Constituição se portam perante tamanha diversidade moral no território nacional é levantada. Além disso, também é colocado em jogo se as formas estabelecidas de representatividades formam a maneiram correta de definir garantias de direitos fundamentais. Ou seja, observar se a vontade da maioria é realmente capaz de respaldar direitos gerais ou se é errôneo imaginar que a moral fixada por uma maioria não é mais uma imposição da parcela da sociedade que detém o poder político.

Nesse caso, é importante lembrar os ensinamentos de Jean-Jacques Rousseau. O filósofo e também teórico político foi responsável por conseguir categorizar as decisões políticas dos indivíduos e suas reais intenções. Ou seja, Rousseau delimita que as decisões tomadas e externalizadas visando os próprios interesses e ideais, não possuem como escopo a vontade geral ou o bem comum, tendo em vista que, além das próprias convicções, o sujeito também precisa analisar os fatos da perspectiva do outro. Dessa forma, o autor estabelece que a vontade de todos ou vontade da maioria, nada está relacionada com a vontade geral, pois a vontade geral está intimamente atrelada à capacidade das decisões coletivas pensarem no bem comum e na problemática alheia, isto é, o indivíduo que não sofre com respectivo problema, observar a situação do ponto de vista do próximo, decidindo assim, de acordo com o bem-estar de outrem. Logo, quando as decisões de cunho coletivo, mesmo redigidas pela vontade da maioria, se não visadas intermédio um sentido de alteridade, não está relacionada com a ideia de democracia, para o autor.

Partindo dessa perspectiva, os operadores do direito e representantes da população, tendo em vista o exercício da democracia e a alteridade, devem selecionar os ideais morais visando muito além dos interesses particulares, pelo contrário, a melhor medida é definir como meta respaldar direitos alheios e dar importância para o bem-estar dos outros.

Quando isso não ocorre, é arriscado fundamentar a autopoiese do ordenamento e imaginar que ela soluciona o problema das lacunas e eficiência da aplicabilidade do sistema jurídico. Os ideais morais que estão sendo inclusos, politicamente, na doma jurídica brasileira não estão fundamentados nas ideias de Rousseau e muito menos visa o bem-estar social de outrem. Então deve-se tomar certa cautela quando se delimita a moral como parâmetro para decidir o que é certo e errado, e além disso, para demarcar medidas de conduta dentro da sociedade.

6 Moralidade como parâmetro de conduta

A moralidade administrativa constitui hoje em dia, pressuposto da validade de todo ato da Administração Pública (Const. Rep., art. 37, caput). Todavia, foi visto anteriormente que uma sociedade cuja construção de noções morais prejudicada é incapaz de utilizar a moralidade como fonte de extração de exemplo de conduta.

Sabe-se que não se trata de uma moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como "o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração”. A doutrina explica que o agente administrativo, como sujeito dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o bem do mal, o honesto do desonesto. E, dessa forma, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta.

Dessa maneira, a Constituição não deixa expressamente claro quais atitudes e condutas serão consideradas aceitas ou não pelo ordenamento, apenas impõe que a moralidade, honestidade e ética deverão estar presentes em toda atitude tomada pelo ente administrador. A doutrina é a responsável por interpretar e desenvolver a ideia que a moral definida na Constituição Federal de 1988 se trata de uma moral jurídica, extraída de um conjunto de regras anterior. Porém, tais regras citadas não passam de construções costumeiras da administração pública que não conseguem delimitar expressamente as atitudes do funcionário público.

Então, definir moralidade, honestidade e ética como parâmetro de conduta perante a administração pública é uma lacuna no ordenamento cuja tentativa de sanar foi a abertura cognitiva do sistema com o acolhimento de uma suposta moralidade pré-existente. Se assemelha ao conteúdo do artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro conforme diz:

“Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”

Nessa perspectiva, o ordenamento estabelece meios para que em caso de a lei não possuir observância em certa situação, o juiz possuir ferramentas para sanar as lacunas. No caso da moralidade administrativa, o próprio texto da lei fixa a moral como parâmetro de conduta válida para definir atos administrativos permitidos juridicamente, deixando, assim, vago e implícitos as medidas corretas em que as condutas administrativas devem se basear. Indivíduos cuja construção moral e ética possui cavidades, mesmo se tratando do âmbito jurídico, é arriscado conferir à moralidade a responsabilidade de criar um padrão de comportamento, tendo em vista, sua natureza zetética e ampla, incapaz de demonstrar concretamente diretrizes rígidas para os atos administrativos. Então, é válido, portanto, repensar na eficiência e aplicabilidade de normas cuja bases são abstratas no cenário brasileiro.

7 Grau de cientificidade do direito intermédio a moral

Acima, até mesmo, da capacidade do conteúdo da norma ser aplicado, está a garantia de cientificidade do sistema jurídico quando ele adere termos abstratos como base para normas. Na tentativa, anteriormente citada, de consagrar o Direito como ciência autônoma, Kelsen a todo momento destacou a importância da moral para a construção de uma base primordial para o sistema, porém, também ressaltou que a devida distinção entre direito e moral deve ser feita e mantida, como forma de garantir a ausência de arbitrariedade do ordenamento.

Porém, Hans Kelsen também formulou ideias abstratas para permitir a criação de uma base sólida ao Direito. No entanto, é válido relembrar que todas teorias de Kelsen foram meticulosamente tratadas em suas obras de forma a fixar um raciocínio coerente e cientifico à disciplina jurídica.

Ao contrário do ordenamento jurídico brasileiro, que estabeleceu como medida de conduta definições extremamente vazias e pragmáticas com pouca força vinculante e capacidade de operar. Tanto a eficiência, bem como a cientificidade do sistema entra em jogo, visto que, as seleções jurídicas ausentes de impessoalidade apenas mascaram lacunas existentes no ordenamento jurídico.

8 A constituição e a moral

Como visto durante o texto, a moral é de suma importância para a construção cultural e política de uma sociedade. Quando bem estabelecida, auxilia na construção do sistema bem como no conteúdo da própria Constituição. Os méritos da decisão em que princípios morais a Assembleia Constituinte irá respaldar não são claros, devido à sua natureza primária e de poder ilimitado. Então, quando se pensa nos criadores da Constituição, deve-se imaginar que os entes que compunha a Assembleia eram pessoas de grande poder jurídico e econômico, dessa forma, a representativa perante a população brasileira é agravada e colocada em questionamento.

9 Bibliografias e Referências

Constituição Federal Brasileira de 1988

Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

VELOSO, Waldir. Filosofia do Direito Cap X

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HART, Hebert. O Conceito de Direito

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HARARI, Yuval Noah. Sapiens: uma breve história da humanidade

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