A ADMISSÃO PROCESSUAL DA PROVA OBTIDA SEM ORDEM JUDICIAL EM TELEFONE CELULAR APREENDIDO EM RAZÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE

RESUMO

Esta pesquisa visa realizar uma análise, acerca da admissão processual da prova obtida sem ordem judicial, no telefone celular apreendido em razão de flagrante, considerando-se as garantias constitucionais da privacidade e intimidade como limites à essa coleta de provas.

Para isso, serão analisados por meio de pesquisa bibliográfica, os posicionamentos jurisprudenciais, doutrinários, bem como a legislação processual penal e Constitucional relativa ao tema.

Buscar-se-á, verificar a possibilidade de relativização do direito a privacidade e intimidade, e da admissibilidade em processo, das provas ali arrecadadas.

Será levado em conta o avanço tecnológico atual e a proteção constitucional que é dada à privacidade e intimidade diante de aparelhos telefônicos que englobam cada vez mais aplicativos e informações, que consequentemente, devem ser também, cada vez, mais, protegidas.

Palavras chave: Acesso. Flagrante. Crime. Prova. Ordem Judicial. Prisão. Privacidade. Intimidade. Relativização da intimidade. Telefone celular.

1 INTRODUÇÃO

A tecnologia, cada vez mais, está presente no cotidiano. A cada dia, mais da existência humana está atrelada a tecnologia. O que ocorre, é que, a tecnologia pode acabar sendo utilizada para fins ilícitos, sobretudo, tratando-se dos aparelhos de telefone celular, nos quais, poderiam também ser localizados rastros e provas de atividades criminosas.

Atualmente, estes aparelhos, não mais restringem-se somente às comunicações telefônicas. Eles são verdadeiros computadores portáteis, capazes de realizar variadas funções, e paulatinamente, mais dados e informações privadas são neles confiadas, inclusive podendo conter provas e evidências de atividades ilícitas.

Dessa forma, o crescente número de aparelhos de telefonia celular, juntamente com o desenvolvimento tecnológico, que, constitui e agrega novos elementos à sociedade, também passa a ser interesse do direito. E de forma mais acentuada, perante a privacidade. Buscando a cada dia a proteção da privacidade e intimidade  nos telefones celulares, mas, também analisando tal proteção diante do uso ilícito e criminal destes aparelhos.

Neste contexto, este trabalho, tem como cerne, compreender, em casos de prisão em flagrante, quando, restando esses aparelhos apreendidos, se as provas neles colhidas, sem ordem judicial poderiam ser utilizadas em processo penal.

Este estudo será desenvolvido utilizando-se para isso, a metodologia da pesquisa bibliográfica acerca do assunto.

Ressalta-se que não é objeto da pesquisa o esgotamento do tema, mas, sim, propiciar uma compreensão maior acerca da prova lícita ou ilícita no aparelho de forma a possibilitar uma conclusão e melhor fundamentada, diante do direito a privacidade, mas, considerando também as hipóteses de relativização destes direitos, visando assegurar outros direitos fundamentais.

2 DESENVOLVIMENTO

A colheita de provas no telefone celular, sem a ordem judicial, por estar apreendido em virtude de flagrante, é tema controverso.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou em 2007 o Habeas Corpus (HC) 66.368, contra o acórdão 0201607-4 de 2006, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará (TJPA), que havia denegado ordem anteriormente impetrada em favor dos pacientes, buscando a revogação da prisão preventiva e desentranhamento das provas, sob o argumento de terem sido colhidas sem autorização judicial no telefone celular apreendido, sendo por conseguintes ilícitas.

Nesta ocasião a quinta turma do STJ manteve a prisão decretada pelo TJPA e decidiu pelo não desentranhamento das provas, argumentando que a colheita de provas nos aparelhos apreendidos em situação de flagrante é dever da autoridade policial.

Diante deste veredito a defesa então impetrou o HC 91.867 em abril de 2012, perante o Supremo Tribunal Federal (STF), questionando esta decisão do STJ, sob a mesma alegação de prova ilícita, pretendendo a revogação da prisão.

O STF manteve o mesmo entendimento da instancia a quó, considerando a colheita de provas no telefone celular como dever da autoridade policial, mantendo a prisão e o não desentranhamento das provas.

Ocorre, que com o julgamento pelo STJ de caso semelhante em abril de 2016 no HC 51.531 do Estado de Rondônia, o tema ganhou uma dose ainda maior de controvérsia, já que considerou a colheita de provas no aparelho telefônico como imprescindível de ordem judicial, por afronta a privacidade do indivíduo.  O entendimento neste processo foi discordante do entendimento anterior emitido pela mesma corte no HC 66.368.

Tem-se visto então a discordância jurisprudencial dentro do próprio STJ e entre STJ e STF. Ocorre, que, tanto o HC 91.867, quanto o HC 51.531 são decisões de casos específicos, que servem de embasamento jurisprudencial em outros processos de teor semelhante, mas, que podem ser muito relevantes para o julgamento de casos análogos, sobretudo, diante de um cenário tecnológico tão dinâmico quanto o atual.

De forma a entender melhor esta discrepância serão estudados os lastros destas decisões, a começar pelo fundamento do STF no qual manifestou-se pelo dever da autoridade policial na colheita de provas, sustentado no CPP.

Primeiramente, cabe ressaltar que a partir do acontecimento de ilícito penal, surge para o Estado, dentro do que a lei determina, o poder-dever de tomar as providências que o caso requer. O artigo 6º,III, do CPP diz que “Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias” (BRASIL. CPP,  1941)

A convicção desse dever foi defendida pelo TJPA no processo 2006/0201607-4, razão pela qual a defesa impetrou o Habeas Corpus de número 66.368 perante o Superior Tribunal de Justiça, alegando que a prova colhida seria ilícita, tendo em vista que os registros de ligações no telefone celular do có-réu teriam sido verificados pelos policiais sem a autorização judicial.

Ressalta-se que no aparelho haviam registros de ligações dos pacientes com o autor, para matar a vítima e neste processo, sob relatoria do Ministro Gilson Dipp, a quinta Turma do STJ , por unanimidade decidiu que:

Tal conduta, todavia, não configura quebra do sigilo telefônico, uma vez que somente foram averiguadas quais teriam sido as últimas ligações feitas, bem como as recebidas pelos celulares apreendidos, cujos registros se encontravam gravados nos próprios aparelhos. Ademais, consoante o disposto no art.6º, incisos II e III, doCódigo de Processo Penal, é dever da autoridade policial apreender os objetos que tiverem relação com o fato, o que, no presente caso, significava saber se os dados constantes da agenda dos aparelhos celulares teriam alguma relação com a ocorrência investigada" (BRASIL. STJ, 2007).

A Ordem foi denegada e os pretextos da defesa não prosperaram. Por esta razão a defesa impetrou outro Habeas Corpus de número 91.867 perante o Supremo Tribunal Federal (STF) contra essa decisão do STJ, questionando novamente a ilicitude da prova, tendo em vista o telefone celular ter sido acessado pelos policiais sem ordem judicial.

Neste Habeas Corpus, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, a segunda Turma do STF, decidiu em 2012 também por unanimidade por não reconhecer a ilicitude da prova e manteve o mesmo entendimento do STJ, segundo o qual é inclusive dever da autoridade policial colher as provas da infração penal, conforme o trecho da decisão abaixo:

Pois bem. Não se pode olvidar que o inquérito policial é procedimento administrativo, inquisitório e preparatório, cuja finalidade precípua é a colheita de informações quanto à autoria e à materialidade do delito, a fim de subsidiar a propositura de eventual ação penal. Daí, dispor o art. 6º do CPP que a autoridade policial tem o dever de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal, impondo-lhe determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito, apreender os objetos que tiverem relação com o fato delituoso, colher as provas que servirem para esclarecimento do fato e suas circunstâncias, ouvir o ofendido, ouvir o indiciado, dentre outras diligências. (BRASIL. STF, 2012).

[...]

Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito.[...]. (BRASIL. STF, 2012).

Nota-se, dessa forma, que tanto STF e STJ enfatizaram o dever da autoridade policial de colher elementos relacionados à infração penal, o que importava no caso, o acesso ao aparelho telefônico.

O STF considerou o aparelho telefônico ali apreendido, como um meio indireto de prova e neste caso, a autoridade policial ao acessar a sua agenda telefônica, cumpriu apenas a sua incumbência em colher elementos de informação, no objetivo de esclarecer a infração penal, considerando ainda não haver qualquer ilicitude como pode-se ver abaixo:

Nesse contexto fático, reputo não haver qualquer ilicitude no procedimento da autoridade policial, sobretudo porque essa verificação permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para investigação. Ou seja, a autoridade policial, ao apossar-se do aparelho, tão somente procurou obter do objeto apreendido, porquanto razoável obtê-los, os elementos de informação necessários à elucidação da infração penal e da autoria, a teor do disposto no art. 6º do CPP. (BRASIL. STF, 2012).

Conforme o STF, ter por ilícito o acesso ao telefone em casos graves de formação de quadrilha e homicídio não é razoável, visto que não há garantias que se revistam de caráter absoluto conforme indica abaixo:

Na hipótese, a envolver crimes de formação de quadrilha e homicídio qualificado encomendado, a atitude das autoridades policiais de analisar os últimos registros contidos nos celulares apreendidos é perfeitamente razoável, não havendo que se falar em lesão à intimidade ou à privacidade do corréu Francisco Leite da Silva, tampouco dos pacientes. Não há direitos e garantias fundamentais de caráter absoluto, sendo certo, também, que esses não podem, a qualquer pretexto, servir de manto protetor de práticas escusas. (BRASIL. STF, 2012).

Além do caráter não absoluto das garantias, ressaltou-se que estas não podem servir de escudo protetor para práticas ilícitas.

Um ponto importante do julgado diz respeito a não rejeição da prova derivada obtida no celular, mesmo que obtida ilicitamente. Isso dar-se-ia conforme o STF, devido a doutrina dos frutos da arvore venenosa (construção americana), estar sendo objeto de mitigação, já que devido a sua dilatação, poderia haver um potencial quadro de impunidade.

Por fim, à guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita, e as demais ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), tenho para mim que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. Explico.

A rejeição da prova derivada assenta-se na doutrina americana dos frutos da árvore venenosa (fruits of the poisonous tree).

Referida doutrina, contudo, tem sido objeto de mitigação em razão de seu alargamento ter o condão de produzir um quadro de impunidade, tendo em vista que, em alguns casos, toda a persecução penal restará obstada pelo simples fato de que o conhecimento inicial da infração se deu por meios ilícitos. (BRASIL. STF, 2012).

Neste sentido, Eugênio Pacelli de Oliveira diz que “ao investigado sempre será mais proveitoso a existência de uma prova ilícita, sobretudo se produzida antes do início das investigações. Aí se poderá alegar que todas as demais, subsequentes, dependeriam da informação obtida com a ilicitude. ”(Oliveira, 2006).

Devido a esses dilemas, apresentam-se as provas autônomas e descobertas inevitáveis. Isso, como exceção a proibição de se usar a prova derivada da prova ilícita, conforme pode se ver abaixo:

Daí, falar-se em existência de provas autônomas (independent source ) e em descobertas inevitáveis (inevitable discovery) como exceções à proibição ao uso da prova derivada da prova ilícita. Nesse diapasão, nem sempre a existência de prova ilícita determinará a contaminação imediata de todas as outras constantes do processo, devendo ser verificada, no caso concreto, a configuração da derivação por ilicitude. Na hipótese, entendo não haver se falar em prova ilícita por derivação. É que, nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), é certo que o curso normal das investigações conduziria ao encontro de elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Por exemplo, o só fato de serem apreendidos os aparelhos celulares, indubitavelmente, levaria — como de fato aconteceu — à quebra do sigilo dos dados telefônico do corréu com a consequente identificação dos usuários das linhas móveis e fixas que com ele mantiveram contato, mormente na data do cometimento do crime — trâmite esse, friso, típico e de praxe em casos análogas aos dos autos. (BRASIL. STF, 2012).

O lastro deste critério acabou por encontrar abrigo na lei 11.690/2008, que trouxe nova redação ao § 2º do artigo 157 do CPP que considera “ fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.” (BRASIL. 1941) Dessa forma, a própria investigação por si só, com os telefones  apreendidos, independentemente de serem acessados, levaria consequentemente a quebra do sigilo via ordem judicial, constituindo-se descoberta inevitável.

Além deste raciocínio, o STF trouxe ponderações amplas no sentido de provocar uma reflexão acerca da construção argumentativa já que muitas vezes desvia-se o foco do que é realmente pretendido pela tutela constitucional.

Ad argumentadum, abstraindo-se do meio material em que o dado estava registrado (aparelho celular), indago: e se o número estivesse em um pedaço de papel no bolso da camisa usada pelo réu no dia do crime, seria ilícito o acesso pela autoridade policial?

E se o número estivesse anotado nas antigas agendas de papel ou em um caderno que estava junto com o réu no momento da prisão? Ademais, impende lembrar que a Constituição Federal excepcionou a inviolabilidade domiciliar na hipótese de flagrante delito (art. 5º, XI). A própria liberdade sofre restrição no flagrante delito. Um aparelho de celular receberia proteção diversa?

A obviedade que resulta da resposta a essas indagações, denota que, não raras vezes, na construção argumentativa desvia-se o foco da tutela constitucional. A proteção jurídica à intimidade, à vida privada, não me parece que tenha o alcance pretendido pelo impetrante. (BRASIL. STF, 2012).

As indagações acima, a título exemplificativo, servem como parâmetro de reflexão acerca do intento e do cerne da tutela constitucional, quando no exame de determinado caso, e verificando a sua abrangência  no caso específico.

No caso da própria liberdade sofrer restrição no flagrante delito, um aparelho celular deveria receber uma maior proteção? A própria inviolabilidade domiciliar, que em caso de entrada alheia na residência, tem um potencial elevado de exposição da privacidade e intimidade sofre restrição no caso de flagrante delito. O telefone celular deveria receber proteção mais elevada? As respostas, segundo o STF, são óbvias e relembram o foco real da tutela constitucional da qual por vezes, ocorre na construção argumentativa o seu distanciamento.

Enfim, o STF deixou claro no HC 91.867 de 2012, que existem limites a proteção da vida privada e da intimidade e no caso específico não acredita que tenha o alcance almejado pelo impetrante.

É oportuno aludir, à titulo exemplificativo, que o o artigo 240 do CPP menciona circunstância em que o direito ao sigilo epistolar é restringido em benefício da elucidação do crime.

§ 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

a. Para descobrir  objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

b. Para apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; (BRASIL. CPP,  1941)

As cartas, abertas ou fechadas podem conter informações sigilosas, por isso sua proteção. O artigo em questão aduz que independentemente disso, elas serão apreendidas, caso haja utilidade para a elucidação do crime, para encontrar provas de infração ou à defesa do réu. Isso demonstra a intenção do CPP voltada a garantia de direitos, mas, considerando também a elucidação do fato.

2.1O direito fundamental à privacidade e intimidade

O direito a privacidade diz respeito a tudo o que é de interesse somente à pessoa. Nas palavras de Fiuza (2015, p.21)  “O direito à privacidade configura a proteção a tudo aquilo que pertence só ao seu titular e a mais ninguém, ou seja, o que o titular guarda consigo, no seu íntimo, o seu direito à intimidade e direito ao sigilo.”

Na contemporaneidade, o direito a privacidade tem ganhado bastante relevância, principalmente, devido a internet e a evolução tecnológica dos computadores e telefones celulares.  Nessa esteira, Farias e Rosenvald (2014) alertam que “em épocas atuais, chama a atenção o fato de que as redes sociais da internet, como, por exemplo, o facebook e o twiter, podem aviltar a privacidade alheia, independentemente da vontade do titular.” Nesta mesma orientação, Ferrari ensina que:

[...]A vida moderna e a cada vez mais ameaçada necessidade de proteção de segurança pessoal e patrimonial ameaçam o segredo da vida privada, na medida em que aparelhos de alta tecnologia registram sons e imagens não perceptíveis aos sentidos do homem.(FERRARI, 2011, p. 611)

Em consonância com este entendimento, é de se inferir que as inovações tecnológicas e a internet tem propiciado a veiculação de informações na rede que tem contribuído para uma maior exposição de informações privadas. No telefone celular, não poderia ser diferente, visto que faz parte dessa rede. Nesse contexto, privacidade e intimidade são direitos fundamentais, consoante previsão na Constituição Federal de 1988 (CF/88), em seu art.5º, X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”.(BRASIL. 1988)

Faria e Rosenvald (2014) afirmam que “Sob o ponto de vista estrutural, estão contidos no direito à vida privada, o direito à intimidade e ao segredo (sigilo), compondo diferentes aspectos de um mesmo bem jurídico personalíssimo.”.

Depreende-se, por isto, que direito a intimidade é parte do direito a privacidade e diz respeito somente ao seu titular.

A intimidade, conforme ensina Dotti,(1980, p. 69) “é a esfera secreta da vida do indivíduo, na qual este tem o poder legal de evitar os demais”, deste modo, segmento importante da privacidade, sendo esta, concebida como forma ampla englobando vários direitos, entre eles a intimidade.

No caso do acesso ao telefone celular sem a ordem judicial, pode implicar em invasão a essa esfera secreta, e a prova ali obtida pode constituir-se como ilícita.

É importante a reflexão acerca do desenvolvimento tecnológico e do ambiente virtual como fator de peso em possíveis violações da intimidade, deste modo, Ferrari assevera que “Cabe, ainda, ressaltar o papel do amplo sistema de informações computadorizadas, que podem propiciar uma devassa na vida da pessoa”[...] (FERRARI, 2011, p. 611)

Por conseguinte, pode-se conceber que o telefone celular, como parte de um sistema de informações computadorizadas, se não protegido, pode conduzir a intromissão e  proliferação de conteúdos de cunho íntimo a uma gama enorme de pessoas, de forma veloz e descomplicada. Apesar de não ser este o objetivo da polícia, quando do acesso ao telefone, a proteção da privacidade é genérica e não escolhe quem pode ou não ter o acesso.

A Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), também trouxe meios de proteção a privacidade e intimidade no ambiente virtual:

Art. 7^o O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;

III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial; (BRASIL. SENADO, 2014)

Observa-se, deste modo, que a referida lei, além de reiterar a inviolabilidade da vida privada, trouxe maior proteção tanto para o fluxo de comunicações, quanto para as comunicações privadas armazenadas.

No que tange às comunicações telefônicas, a CF/88 traz a proteção genérica das comunicações em seu artigo 5º, XII:

Art 5º,XII: É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.(BRASIL. 1988)

Percebe-se que a CF/88, define como inviolável o sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas, das comunicações de dados e das comunicações telefônicas. Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal (STF), já se posicionou:

[...]não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo5º,XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados.(BRASIL. STF, 2012).

Infere-se, portanto, que o acesso ao telefone celular e aos registros telefônicos dos aparelhos celulares não encontra relação com os procedimentos de interceptação telefônica, já que esta última refere-se às comunicações telefônicas. Inclusive, os procedimentos de interceptação telefônica, não necessitam sequer do acesso físico ao aparelho, que é o cerne do trabalho.

Destarte, a interceptação telefônica, já regulada pela Lei 9.296/96, por referir-se ao fluxo de comunicações telefônicas não será objeto deste estudo.

2.2 A privacidade como limite à admissão de provas segundo o STJ

O STJ, em recente julgamento do recurso em Habeas Corpus Nº 51.531 proveniente do Tribunal de Justiça do Estado De Rondônia, de Relatoria do ministro Nefi Cordeiro, decidiu que: “Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial” (BRASIL. STJ, 2016) neste mesmo julgado o Ministro Rogério Schiett Cruz reconheceu em seu voto, o precedente do STF:

[...] não desconheço o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do HC n. 91.867/PA, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que a Segunda Turma do Excelso Pretório entendeu pela inexistência de coação ilegal na hipótese em que, após a prisão em flagrante, os policiais, ao apreenderem dois aparelhos de celular, procederam à análise dos registros telefônicos(HC nº 51.531 min Nefi Cordeiro)

[...]Os fatos narrados nesse writ são de 2004, período em que os telefone celulares sabidamente não eram conectados à internet de banda larga como o são já há algum tempo – os chamados smartphones, dotados de aplicativos de comunicação em tempo real –, motivo pelo qual o acesso que os policiais teriam àquela época seria necessariamente menos intrusivo que o seria hoje (BRASIL. STJ, 2016)

Nota-se que ministro reconhece o precedente já existente no STF, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, contudo, refuta a sua adequação aos dias atuais, já que tal precedente refere-se a fato ocorrido no ano de 2004, ou seja, época na qual nos telefones celulares não havia tamanha quantidade de informação a ser protegida, tampouco, aplicativos de comunicação em tempo real. O acesso aos telefones naquela época seria menos invasivo do que atualmente onde a intimidade pode ser mais facilmente devassada pelo simples acesso ao telefone celular, já que atualmente uma maior quantidade de dados e informações pode ser encontrada nesses aparelhos.

No telefone, segundo consta, haveria provas através de conversas sobre a prática do suposto crime, as quais teriam sido acessadas, pela policia, sem ordem judicial. Após isso, periciadas e extraídas para o uso no processo penal.

O recurso foi provido por unanimidade e as provas foram consideradas nulas, devendo ser desentranhadas dos autos.

Na fundamentação, o STJ reconheceu inclusive a relevância do HC 91.867/PA do STF, aqui também apresentado, contudo, argumentou que “o precedente do HC n. 91.867/PA não é mais adequado para analisar a vulnerabilidade da intimidade dos cidadãos na hipótese da apreensão de um aparelho de telefonia celular em uma prisão em flagrante.” (BRASIL. STJ,  2016)

O lastro utilizado para o referido entendimento foi que os fatos narrados no writ do STF são de 2004, época na qual, os aparelhos telefônicos não possuíam a infinidade de aplicativos e  informações que possuem atualmente:

Os fatos narrados nesse writ são de 2004, período em que os telefone celulares sabidamente não eram conectados à internet de banda larga como o são já há algum tempo – os chamados smartphones, dotados de aplicativos de comunicação em tempo real –, motivo pelo qual o acesso que os policiais teriam àquela época seria necessariamente menos intrusivo que o seria hoje. (BRASIL. STJ,2016)

Além de assentir que atualmente este acesso seria mais intrusivo, ressaltou que ele dá azo a polícia para obtenção de inúmeras informações e aplicativos que sugerem informações diferentes a serem protegidas, conforme abaixo:

Atualmente, o acesso a aparelho de telefonia celular de pessoa presa em flagrante possibilita, à autoridade policial, o acesso à inúmeros aplicativos de comunicação em tempo real, tais como Whatsapp, Viber, Line, Wechat, Telegram, BBM, SnapChat, etc. Todos eles com as mesmas funcionalidades de envio e recebimento de mensagens, fotos, vídeos e documentos em tempo real. (BRASIL. STJ,2016)

A abundância de informações e aplicativos, conforme a constatação do STJ, deixa perceptível dois tipos de informações a serem protegidas no aparelho quando do acesso físico pela polícia:

Na conversas mantidas pelo programa whatsapp , que é forma de comunicação escrita, imediata, entre interlocutores, tem-se efetiva interceptação inautorizada de comunicações. É situação similar às conversas mantidas por e-mail, onde para o acesso tem-se igualmente exigido a prévia ordem judicial.

[...]

Daí a constatação de que existem dois tipos de dados protegidos na situação dos autos: os dados gravados no aparelho acessados pela polícia ao manusear o aparelho e os dados eventualmente interceptados pela polícia no momento em que ela acessa aplicativos de comunicação instantânea. (BRASIL. STJ,2016)

Depreende-se por isto que, apesar da interceptação telefônica não ser objeto do trabalho, segundo o STJ ela eventualmente pode ocorrer de maneira ilegal quando os aplicativos de comunicação instantânea são acessados, já que estes tem sido reconhecidos de forma similar ao e-mail.

“A quebra do sigilo do correio eletrônico somente pode ser decretada, elidindo a proteção ao direito, diante dos requisitos próprios de cautelaridade que a justifiquem idoneamente, desaguando em um quadro de imprescindibilidade da providência.” (BRASIL. STJ, 2015)

Uma questão relevante é que por longa data, a teorias e práticas jurídicas, conceberam os elementos de convicção e as provas, como coisas palpáveis e tangíveis. Hoje, diante das novas tecnologias e do avanço do mundo virtual, vem-se constatando que o âmbito de incidência das buscas e apreensões tem necessitado de uma reinterpretação. Nesse contexto, Knijnik assevera:

[...]

A menção a elementos tangíveis tendeu, por longa data, a condicionar a teoria e prática jurídicas. Contudo, a penetração do mundo virtual como nova realidade, demonstra claramente que tais elementos vinculados à propriedade longe está de abarcar todo o âmbito de incidência de buscas e apreensões, que, de ordinário, exigiriam mandado judicial, impondo reinterpretar o que são "coisas" ou "qualquer elemento de convicção", para abranger todos os elementos que hoje contém dados informacionais.(KNIJNIK, 2014, p.179)

Diante deste quadro, pode-se citar o exemplo do telefone celular, que hoje devido a suas funcionalidades, seu uso, e os costumes do usuário, ultrapassa em muito o próprio conceito de telefone.

Nesse sentido, tome-se o exemplo de um smartphone: ali, estão e-mails, mensagens, informações sobre usos e costumes do usuário, enfim, um conjunto extenso de informações que extrapolam em muito o conceito de coisa ou de telefone. Supondo-se que a polícia encontre incidentalmente a uma busca um smartphone, poderá apreendê-lo e acessá-lo sem ordem judicial para tanto? (KNIJNIK, 2014, p.179).

A ponderação e indagação de Knijnik leva o debate a um panorama problemático no qual as cortes tem se deparado, já que torna-se difícil aplicar  ao patamar tecnológico atual, regras baseadas em tecnologias passadas.

Esse é um dos questionamentos básicos da aqui denominada de prova de terceira geração: "chega-se ao problema com o qual as Cortes interminavelmente se deparam, quando consideram os novos avanços tecnológicos: como aplicar a regra baseada em tecnologias passadas às presentes e aos futuros avanços tecnológicos"." Trata-se, pois, de um questionamento bem mais amplo, que convém, todavia, melhor examinar. (KNIJNIK, 2014, p.179).

O STJ (2016) também chama atenção para o chamado direito probatório de terceira geração, que trata de "provas invasivas, altamente tecnológicas, que permitem alcançar conhecimentos e resultados inatingíveis pelos sentidos e pelas técnicas tradicionais" e salienta que pelas razões aqui explicitadas, “o precedente do HC n. 91.867/PA não é mais adequado para analisar a vulnerabilidade da intimidade dos cidadãos na hipótese da apreensão de um aparelho de telefonia celular em uma prisão em flagrante.”(BRASIL. STJ, 2016)

2.3  Relativização do direito à  privacidade

A privacidade, como já visto, é direito fundamental. Todavia, nenhum direito pode ser tido como absoluto e irrefutável. Neste sentido, o Ministro Gilmar Mendes esclarece em sua obra que:

[...] A vida em comunidade, com as suas inerentes interações entre pessoas, impede que se atribua valor radical à privacidade. É possível descobrir interesses públicos, acolhidos por normas constitucionais, que sobrelevem ao interesse do recolhimento do indivíduo.(MENDES, 2014, p 312).

Canotilho esclarece que:

A pretensão de validade absoluta de certos princípios com sacrifício de outros originaria a criação de princípios reciprocamente incompatíveis, com a consequente destruição da tendencial unidade axiológico-normativa da lei fundamental.” (CANOTILHO, 2003, p.).

Não obstante, conforme adverte Brasileiro, “é necessária a existência de justa causa para a quebra do sigilo de dados telefônicos, corroborando a prevalência  do interesse  público à investigação sobre o direito fundamental de proteção à intimidade do indivíduo.”(BRASILEIRO, 2016, p. 996).

Cabe ressaltar que a urgência do interesse público pode justificar o acesso sem aguardo da ordem judicial. Basta supor um exemplo peculiar, onde uma bomba foi instalada em local de grande circulação e somente o acesso ao aparelho poderá indicar sua localização.

O aguardo da ordem judicial poderá prejudicar a ação, que deve ser imediata.

Isso não quer dizer, que qualquer interesse público possa legitimar o acesso, mas, há que se ter respaldo suficiente voltado ao interesse público e hábil a sacrificar o direito a privacidade, conforme o exemplo acima citado.

A avaliação deste critério também não pode ficar unicamente a cargo do agente. Desta forma, a solução é que ação deve ser devidamente descrita por ele, para posterior análise em juízo, guardando semelhança com os procedimentos nas ações fundadas por excludentes de ilicitude.

Isso relembra pouco acima no HC 91.867 do STF, no qual o Ministro Gilmar Mendes ressaltou que na construção argumentativa, é necessário certo cuidado para que não ocorra desvio do real alvo da tutela constitucional, que nesse exemplo, importa na proteção do interesse de toda a coletividade.

É errôneo considerar um princípio de modo dissociado de outros princípios. Segundo Greco (2010, p. 12), “devemos obrigatoriamente trabalhar com outros princípios que servirão como ferramentas de interpretação, levando-se a efeito a chamada ponderação de bens ou interesses, que resultará na prevalência de um sobre o outro.”

Assim, não se pode dar um valor tão inflexível à privacidade, já que princípios absolutos e incompatíveis poderiam inviabilizar a normatividade constitucional, já que, ocasionalmente o interesse público, direitos e bens jurídicos poderão ser mais relevantes do que a privacidade do indivíduo, sendo necessária uma verificação casuística, dotada de justa causa, no intuito de harmonizar os direitos e bens jurídicos envolvidos. No mesmo sentido, o STF esclarece:

[...]O interesse público, em situações excepcionais, pode se sobrepor à privacidade, para evitar que direitos e garantias fundamentais sejam utilizados para resguardar conduta criminosa. Como já decidiu a Suprema Corte, 'a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas' (BRASIL. STF, 1994).

Portanto, a garantia da intimidade não pode servir como anteparo para práticas ilícitas, pois, estará despindo-se de seu propósito. O desígnio dos direitos e garantias fundamentais, não é o de resguardar condutas ilícitas, daí um dos motivos de não serem direitos absolutos. Além disso, própria CF/88 tem previsões onde restringe determinado direito fundamental, conforme exemplo citado por Ferrari:

O exemplo característico da hipótese levantada vem previsto no art.º 5.º, XVI, da CF/1988, quando, ao prever a liberdade de reunião, exige que se dê de modo pacífico, sem armas, em locais abertos ao público, “independentemente de autorização, desde que não frustre [m] outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”.(FERRARI, 2011, grifo nosso)

Neste exemplo, a liberdade de reunião existe, contudo, desde que não frustre outra reunião designada para aquele local. Caso típico, onde haveria um conflito de direitos fundamentais. Neste caso, como resolver?

A ponderação é o caminho, e conforme Ferrari, “É pela ponderação que se poderá chegar à solução da colisão entre direitos fundamentais ou entre estes e os bens constitucionalmente protegidos, de modo a conferir equilíbrio aos direitos tensionados.” (FERRARI, 2011, p. 545)

Não há, então, dúvidas de que o direito a privacidade pode ser relativizado em benefício do bem-estar comum, do interesse público, dos direitos e bens jurídicos constitucionalmente protegidos, a sujeitar-se, nesse caso, aos interesses contrapostos e de seus pormenores, contudo, deve-se buscar a harmonia entre estes interesses. A questão a ser analisada, nesse caso, é que interesse público é um conceito amplo, dessa forma, vejamos alguns exemplos desse conceito por Bittar:

[...] exigências de ordem histórica, científica, cultural ou artística; exigências de cunho judicial ou policial, inclusive com o uso de aparatos tecnológicos de detecção de fatos; exigências de ordem tributária ou econômica; exigências da informação, pela constituição de bancos, empresas, ou centros, públicos ou privados, de dados, de interesse negocial, e de agências de divulgação comercial (de elementos de cunho patrimonial); exigências de saúde pública e de caráter médico-profissional e outras.(BITTAR, 1989, P 17).

É de se notar, portanto, que exigências de cunho judicial ou policial podem ser de interesse público. Não que o sejam sempre, mas, a eventualidade é admissível. Neste caso, o acesso ao telefone poderia ser uma exigência de cunho judicial ou policial, devido ao relevante interesse público no delito motivador e no seu desenlace, de modo que numa análise casuística poderá ser verificado se o interesse público em questão tem maior relevância do que a privacidade do autor do crime, buscando, sempre a harmonia dos interesses contrapostos.

Nesta narrativa, pode ser que um direito fundamental exija a relativização do direito a privacidade, não podendo, admitir, por exemplo, que se perca um bem maior, a exemplo da vida, que esteja em risco, a pretexto de não violação da intimidade.

Em julgamento do (MS n. 23.452/RJ) Celso de Melo afirmou: “não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto”(BRASIL. STF, 2000)

Há casos em que o interesse público, bens jurídicos e direitos revelam-se mais justificáveis em detrimento de outros direitos. Neste sentido, Pinheiro (2008, p. 44) diz que “Neste caso, a predominância do interesse publico sobre o particular requer verificação caso a caso.” Há, então, casuisticamente, que se ponderar e conferir critérios para tentar satisfazer ao máximo os interesses em jogo, buscando equilibrar os direitos e bens constitucionalmente protegidos, que estão em colisão.

Portanto, caso seja constatado que ao acessar o telefone celular, os policiais agiram em defesa de outros direitos que se justificaram no interesse público, este acesso deve ser reputado como lícito e as provas ali encontradas consequentemente serão admitidas.

2.4  Da busca de provas no aparelho

Como visto, o acesso fora das hipóteses legais ao telefone celular, pode afigurar-se como uma violação da intimidade do titular deste direito. Nesse contexto, as provas buscadas dentro deste aparelho podem também constituir-se como sendo ilícitas, já que derivariam de violação de lei, princípios de direito material ou processual. Vejamos primeiramente o conceito de prova ensinado por Capez:

Do latim probatio, é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz (CPP, arts. 156, I e II, 209 e 234) e por terceiros (p. ex., peritos), destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação.(CAPEZ, 2014, p.367)

Ainda neste sentido, Denilson Feitoza (FEITOZA, 2008, p. 604) entende “prova em sentido comum” como sendo “tudo que pode levar o conhecimento de um fato a alguém. Em sentido jurídico, há quem empregue o vocábulo com o significado de atos e meios usados pelas partes e reconhecidos pelo juiz como verdade dos fatos alegados.” A partir destes conceitos, entende-se que a prova trás elucidação, daí sua importância, já que tem o objetivo de trazer e comprovar a verdade dos fatos.

O embaraço nesse caso, é quando a prova é obtida por meios ilícitos, ou seja, contrária aos requisitos exigidos pela legislação, para a sua obtenção e validade. Isto posto, vejamos que a Carta Magna veda expressamente esta prática no art 5º, LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;”.(BRASIL, 1988)

Neste sentido, Rangel (2003) ensina que, “A vedação da prova ilícita é inerente ao Estado Democrático de Direito que não admite a prova do fato e, consequentemente, punição do indivíduo a qualquer preço, custe o que custar.”.

Conforme Damásio, “são inadmissíveis no processo as chamadas provas ilegais, gênero que se subdivide nas espécies: prova ilegítima e prova ilícita.” (JESUS, 2012, p. 224).

Segundo Aury Lopes Jr (2012, p. 593) a prova ilegítima é “quando ocorre violação de uma regra de direito processual penal” e a prova ilícita, “é aquela que viola regra de direito material ou a Constituição no momento da sua coleta, anterior ou concomitante ao processo, mas, sempre exterior a este.” (LOPES JR, 2012, p. 593). Assim, esta última é a que harmoniza com a com a hipótese da obtenção de prova ilegal no aparelho telefônico.

A admissão de uma prova num processo está condicionada a sua licitude, à vista disso, Távora e Alencar (2012) esclarecem que “A prova é taxada de proibida ou vedada toda vez que sua produção implique violação de lei ou de princípios de direito material ou processual.” .

Tourinho Filho,(1999, p. 72) neste mesmo discernimento diz que “toda e qualquer prova obtida ilicitamente, seja em afronta à Constituição, seja em desrespeito ao direito material ou processual, não será admitida em juízo.”.

A prova, portanto, não pode ser admitida no processo, caso a forma de sua produção viole lei, ou princípios de direito material ou processual. Dessa forma, a prova obtida no aparelho, fora dos permissivos e requisitos legais deve ser invalidada e desentranhada do processo. Nesse caso, se produzida com afronta a privacidade, deve ser invalidada.

Ocorre, entretanto, que na obtenção da prova, existem condutas, que, mesmo aparentemente ilícitas, podem estar acostadas por alguma causa justificante, autorizando a medida. Entende-se que o agente, ao acessar o aparelho celular, poderia em alguns casos estar amparado por excludente de ilicitude, o que em tese, traria validade a prova obtida.  De forma a entender melhor esta hipótese, Rangel exemplifica:

Imaginemos que o réu tenha que praticar conduta típica, como a violação de domicílio, prevista legalmente como crime (art. 150, CP), para produzir prova fundamental em favor de sua inocência. Estaria suprimindo um bem jurídico (liberdade), em face de um perigo atual (a existência de persecução penal), ao qual não deu causa, e cujo sacrifício não era razoável exigir. Está em verdadeiro estado de necessidade, que vai excluir a ilicitude da conduta. A prova produzida é lícita, válida, valorável em qualquer sentido.(RANGEL, 2003, p. 423)

Suponha-se, que, o agente, acesse o telefone celular de um preso em flagrante, membro de quadrilha destinada a cometer homicídios, sendo que o membro em questão já praticou o homicídio contra uma vítima e há outra pessoa correndo risco de morte a ser executado pelo restante da quadrilha.  Existem, ainda, fortes elementos indicando que no telefone celular deste membro, existe a localização da pessoa em risco.  O acesso a este telefone é urgente e decisivo para vida desta pessoa.

O juiz pode inferir que houve excludentes de ilicitude para este acesso, já que a privacidade seria suprimida em face de um perigo iminente e atual, o qual também não deu causa, e o sacrifício não era razoável exigir, adequando se perfeitamente à hipótese explicada no exemplo acima, e/ou também na defesa do direito a vida de outrem. Assim, o acesso estaria lastreado por situação que afastou a ilicitude, pois conforme o entendimento de Oliveira, “inadmissível é a prova ilícita. Havendo situações reconhecidas pelo Direito como suficientes a afastar a ilicitude, as provas assim produzidas, serão validamente aproveitadas no processo penal.”(OLIVEIRA, 2009, p. 325, grifo nosso).

Excludente de ilicitude, portanto, é situação notória e reconhecida pelo direito como hábil a afastar a ilicitude. Dessa forma o acesso é lícito e a prova porventura encontrada por consequência lógica será admissível ao processo. No próprio HC 51.531/RO, esse entendimento é enfatizado:

Não descarto, de forma absoluta, que, a depender do caso concreto, caso a demorana obtenção de um mandado judicial pudesse trazer prejuízos concretos à investigação ou especialmente à vítima do delito, mostre-se possível admitir a validade da prova colhida através do acesso imediato aos dados do aparelho celular. Imagine-se, por exemplo, um caso de extorsão mediante sequestro, em que a polícia encontre aparelhos celulares em um cativeiro recém-abandonado: o acesso incontinenti aos dados ali mantidos pode ser decisivo para a libertação do sequestrado.(BRASIL. STJ, 2016)

Ressalta-se que conforme o entendimento do STJ acima, podem ser válidas as provas colhidas sem autorização judicial no telefone celular se a demora deste mandado puder trazer prejuízos concretos à investigação ou à vítima do delito,  depreendendo-se então que na defesa de sua vida e liberdade este acesso é licito.

Não se pode, entretanto, deixar a puro critério somente dos agentes a avaliação sobre a urgência, proporcionalidade e necessidade do acesso, por outro lado, não há, em casos de urgência, tempo  hábil  para questão passar pelo crivo do judiciário.

Nesse caso, a título de reflexão, uma circunstancia similar se dá nas excludentes de ilicitude: Seria exequível por exemplo a legitima defesa, caso fosse necessária prévia apreciação judicial? É óbvio que este tipo de situação presume urgência, daí, a impossibilidade de ser previamente analisada pelo poder judiciário.  Por este motivo a solução reside na imprescindibilidade de o acesso ser rigorosamente descrito e fundamentado, de forma similar ao que ocorre nas excludentes de ilicitude, para posterior análise em juízo e admissão ou não das provas.

Sobre este senso, é de se conceber que evoca um critério de proporcionalidade, o qual preconiza uma idéia de harmonização de direitos em confronto, de modo que a sua coexistência não seja inviabilizada, em conformidade com o ensinamento de Reis e Gonçalves:

Tem aceitação na doutrina o critério da proporcio​na​li​da​de, segundo o qual a vedação à utilização da prova ilícita não tem caráter absoluto, motivo pelo qual a proibição pode ser mitigada quando se mostrar em aparente confronto com outra norma ou princípio de estatura constitucional. A aplicação desse critério decorre da teoria da concordância prática (ou da harmonização) das regras constitucionais, que preconiza a coexistência harmônica das normas dessa natureza.(REIS; GONÇALVES, 2016. p.328)

Este raciocínio assevera o caráter não absoluto da ilicitude da prova e a possibilidade de sua relativização quando em confronto com outra norma ou princípio constitucional. No exemplo acima citado consistia na defesa da vida de outrem, por sua vez direito de estatura constitucional que exclui a ilicitude do acesso.  Assim, diante do acesso como lícito, a prova casualmente encontrada, consequentemente seria lícita e admissível ao processo.

Duas hipóteses de exclusão da ilicitude da prova, inclusive sustentadas pelo STF quando do julgamento do HC 91.867 aqui tratado, são a fonte independente e a descoberta inevitável. Primeiramente, no que tange a fonte independente, tem-se que é quando através uma fonte independente puder obter a prova de maneira legitima com  novos elementos de informação e que não dependa ou guarde vínculo com a prova ilícita originaria. Essa lógica é comentada por Lima:

De acordo com a teoria ou exceção da fonte independente, se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência, nem decorrada prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária.(LIMA, 2016. P. 846)

Com base no argumento acima, pode-se depreender que uma prova obtida por fonte independente à primária, será lícita, caso possa ser produzida posteriormente por meios independentes àqueles originariamente produzidos e não guarde vínculo ou dependência destes e que ainda acrescente novos elementos.

Ocorre que a prova ilícita é a primária, e neste caso a prova por fonte independente, embora podendo ser de teor  semelhante, não guarda relação com a primeira e esta, que é objeto do trabalho, permanece ilícita.

Já a descoberta inevitável, tem por sustentáculo a prova derivada que inevitavelmente seria descoberta, independente da prova ilícita originária.  A esse respeito Lima esclarece:

De acordo com a teoria da descoberta inevitável, também conhecida como exceção da fonte hipotética independente, caso se demonstre que a prova derivada da ilícita seria produzida de qualquer modo, independentemente da prova ilícita originária, tal prova deve ser considerada válida.(LIMA, 2016. P.847,848).

Uma prova derivada que tenha sido colhida sem autorização judicial no aparelho telefônico, pode ser considerada válida se, inevitavelmente tivesse de ser descoberta por exemplo através da quebra de sigilo telefônico do aparelho apreendido. Nesse ponto, não custa ressaltar novamente o juízo do STF no HC 91.867:

É que, nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), é certo que o curso normal das investigações conduziria ao encontro de elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Por exemplo, o só fato de serem apreendidos os aparelhos celulares, indubitavelmente, levariacomo de fato aconteceu à quebra do sigilo dos dados telefônico do corréu com a consequente identificação dos usuários das linhas móveis e fixas que com ele mantiveram contato, mormente na data do cometimento do crime (BRASIL. STF, 2012)

Esse posicionamento deixa clara a possibilidade de que as provas derivadas das ilícitas obtidas no aparelho possam ser consideradas válidas ao processo, caso tivessem indubitavelmente de serem descobertas posteriormente por outros meios.

Nesse caso, são admissíveis somente as provas derivadas das ilícitas. Muito embora, possam ser de conteúdo semelhante, as primárias e as derivadas são distintas no que tange a forma e ocasião de sua produção. Deste modo, sendo as derivadas produzidas de modo lícito, estas sim poderão ser utilizadas, mas, a prova primaria colhida ilicitamente no telefone celular, ainda preserva seu cunho ilícito.

Por fim, cabe considerar que o posicionamento tanto do STF, quanto, do STJ, são juízos de casos específicos. Apesar de propiciarem lastro e possibilidade fundamento em outras decisões, não dão azo a conclusões absolutas, conforme o próprio STJ concebe.

O tema é novo e, salvo o citado precedente do STF, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, já passados mais de 10 anos, é ainda sujeito a oscilações. Por ora, e sem prejuízo de reflexões mais aprofundadas e à luz de outros dados fáticos ou peculiaridades que apenas a realidade pode aportar ao direito, sigo o entendimento do eminente relator. Em verdade, sempre haverá, no âmbito das liberdades públicas, possibilidade de reavaliações da interpretação jurídica dada aos fatos julgados, sendo nefasto o estabelecimento de conclusões a priori absolutas.(BRASIL. STJ, 2016)

Como pode-se perceber, o tema está bastante sujeito a oscilações. Essa é uma consequência da dinâmica do desenvolvimento tecnológico. Segundo o STJ, o entendimento é adequado ao caso específico, mas, além de não prejudicar reflexões mais profundas, sugere que diante de outras peculiaridades podem haver considerações diferentes, já que diante das liberdades públicas sempre haverá reavaliações da interpretação jurídica.

3 CONCLUSÃO

O argumento defendido pelo STF acerca do dever da autoridade policial de colher as provas dos delitos, deve ser visto conforme a doutrina também sob o viés das novas tecnologias e das provas altamente invasivas, denominadas provas de terceira geração.

Não se pode utilizar na colheita de provas, quando altamente invasivas e tecnológicas, regras e técnicas tradicionais baseadas em tecnologias passadas, ou seja, as regras do CPP não são adequadas à produção de provas de terceira geração. As regras do CPP, acerca da colheita de provas, foram criadas em um contexto defasado o que não considerou a amplitude invasiva da privacidade na produção de prova através dos meios tecnológicos atuais, tampouco os telefones celulares e a privacidade na era atual.

Dessa forma, o simples argumento do dever processual de colheita de provas parece merecer reavaliação quando realizada em telefones celulares e afins. Isso se justifica no que a doutrina denominou de provas de terceira geração, ou seja, provas altamente invasivas e impossíveis de se produzir pelos sentidos e técnicas tradicionais.

Não se pode nos dias de hoje, portanto, fundamentar que uma prova colhida em situação de flagrante no telefone celular é lícita, unicamente devido a previsão do CPP sobre o dever da autoridade de colhê-las..

O STF, em 2012, através do HC 91.867/PA explicitou outros dois argumentos acerca da admissão da prova. O primeiro é a fonte independente, que como o próprio nome já diz, é autônoma em relação a prova primária colhida no aparelho sem ordem judicial. Nesse caso, acredita-se que ela não tenha o condão de admitir a prova primária, devido a essa independência.

Embora possa ter conteúdo semelhante, a doutrina sustenta que a fonte independente não pode guardar dependência, nem ser decorrente da prova primária e que deve aduzir novos elementos de informação. É por estes motivos que a prova colhida no telefone celular não pode ser admitida sob justificativa de fonte independente, pois a primária ainda guarda sua ilicitude.

O segundo argumento que o STF trouxe foi o da descoberta inevitável, no qual, caso a prova derivada da ilicita, tivesse inevitavelmente de ser obtida por outros meios posteriores, e pelo curso das investigações ela pode ser admitida no processo.

Nesse caso, acredita-se também que prova colhida no aparelho ainda conserva a sua ilicitude, tendo em vista que prova derivada é que pode ser admitida. Por mais que sejam semelhantes, a primária tem natureza ilícita. Somente a prova derivada é que será admitida.

Por outro lado, é demonstrado pela doutrina e pela jurisprudência aqui trazidas, que a vedação das provas ilícitas não tem caráter absoluto e pode ser mitigada quando em confronto com outras normas e princípios que justifiquem.

Neste contexto o interesse público deverá ser avaliado pelo juiz quando da admissão da prova colhida em flagrante no aparelho, pois caso haja para a coletividade grande risco que justifique e torne necessário o acesso, este será lícito e as provas colhidas por consequência também serão. Essa análise tem de ser cuidadosa, devido a abrangência do conceito de interesse público, para que a exceção não se torne regra. O juiz deverá, nesse caso, ponderar os direitos e interesses em conflito, no intuito de harmonizá-los e tentar garantir cada um deles ao máximo.

Outra circunstância em que o acesso é lícito é a excludente de ilicitude, já que conforme a doutrina de Eugênio Pacelli de oliveira, havendo causa reconhecida pelo direito como suficiente a afastar a ilicitude, entende-se que o acesso será lícito e as provas produzidas poderão ser aproveitadas normalmente no processo. A idéia da excludente é a de urgência e nesse caso, se o telefone celular for acessado por exemplo para descobrir o paradeiro de pessoa em risco de morte, este acesso estaria firmado em excludente de ilicitude.

Em concordância com esse pensamento sustentou a Ministra Maria Thereza de Assis Moura em 2016 no HC 51.531/RO, que, caso a demora na obtenção de um mandado possa trazer prejuízos concretos a investigação ou a vítima do delito, tanto, o acesso ao telefone, quanto as provas produzidas são lícitos. Quanto a expressão “prejuízos concretos”, leva a crer que não pode ser “qualquer prejuízo”. Devem ser significativos e reais como o direito à vida, entre outros; ou ainda prejuízos à investigação a ponto de justificar este acesso, por exemplo, sempre num juízo de proporcionalidade.

O julgado não assevera a forma como essa avaliação poderia ser feita, mas, presume-se por óbvio que seria feita em juízo e posteriormente de forma similar como são feitas as avaliações em torno das excludentes de ilicitude. No momento dos fatos, o agente que realizar o acesso, vai fazê-lo prudentemente, considerando a robustez dos indícios e a grande probabilidade desses prejuízos, descrevendo toda a ação para posterior análise. Não se pode trabalhar com conjecturas vagas.

A titulo de reflexão, como seria, se fosse necessário prévia análise para uma legitima defesa? É óbvio que essa analise deverá ser feita no momento dos fatos pela própria pessoa que está se defendendo.  Dessa forma, em caso da urgência de acesso ao aparelho, por risco destes prejuízos, a análise deve igualmente ser imediata e posteriormente submetida ao juízo.

Se o acesso for posteriormente considerado lícito, as provas dele advindas também o serão, mas, caso este acesso importe em ilicitude, as provas serão ilícitas devendo ser desentranhadas, sem prejuízo de outras analises em torno da violação da privacidade.

 A Ministra Maria Thereza exemplificou ainda no HC 51.531/RO a situação de estouro de cativeiro recém abandonado onde um telefone encontrado poderia indicar a localização da vítima. O acesso e as provas encontradas no aparelho neste caso serão lícitos. Essa avaliação, por óbvio, será realizada posteriormente em juízo.

É evidente, conforme a doutrina e jurisprudência apresentadas que não há no ordenamento jurídico, direitos absolutos, e como já visto, a privacidade não pode servir de escudo protetor de práticas ilícitas.

Não se pode também, afastar-se do objetivo da tutela constitucional que no caso é da proteção da privacidade e não de salvaguarda para cometimento de crimes. Nesse contexto, há que se avaliar no caso concreto, se em pretexto de proteção da privacidade, não está se utilizando disso para a prática de crimes, ou seja, deturpando e afastando-se do objetivo constitucional que é a proteção da privacidade.

Portanto, a prova obtida sem ordem judicial no telefone celular pode ser admitida, caso o juiz considere que se está utilizando do direito a privacidade unicamente para esconder práticas criminosas.

Ainda a respeito do objetivo da tutela constitucional, o Ministro Gilmar Mendes diz no HC. 91.867/PA , a título de reflexão, que até mesmo a inviolabilidade domiciliar e a liberdade podem ser relativizados em caso de flagrante. Nesse aspecto o telefone celular receberia maior proteção do que a própria inviolabilidade domiciliar? Este tipo de reflexão serve para nortear o raciocínio acerca da privacidade, direcionado a uma compreensão mais pertinente dos objetivos da tutela constitucional, que não é o de salvaguardar práticas ilícitas. Proporcionando assim, uma perspectiva e um olhar mais apropriados.

Portanto, em síntese, as provas colhidas no aparelho sem ordem judicial, poderão ser admitidas em juízo quando o direito a privacidade estiver sendo usado unicamente para ocultação de crimes; quando interesse público justificadamente exigir; quando situações reconhecidas pelo direito excluírem a ilicitude do acesso; em casos de urgência que acarretem prejuízos concretos a vitima ou a investigação. Todas elas analisadas em juízo. Fora dessas hipóteses, concebe-se a prova colhida no aparelho sem prévia ordem judicial como sendo ilícita.

Diante do contexto de provas altamente invasivas, mostra-se latente a necessidade de reavaliação do CPP no que tange a colheita destas. Por ora, sem prejuízo de melhores considerações, o que se pode conceber é a ideia de compreensão do propósito da tutela constitucional no caso concreto, de forma a não utilizar-se da guarida dos direitos como meio de unicamente ocultar e praticar crimes. Isso, com base em um juízo de proporcionalidade, levando em conta o interesse publico, a urgência e os direitos envolvidos.

Por fim, apesar deste raciocínio, não há como estipular conclusões absolutas na esfera das liberdades públicas.  Circunstâncias peculiares e o curso do tempo poderão ensejar pareceres que somente a realidade poderá revelar ao direito. Principalmente diante de um campo tão dinâmico e desenvolto como o da tecnologia.

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