O papel do Direito na Sociedade

Muito antes do Código de Hammurabi estabelecer a lei da Antiga Mesopotâmia, as pessoas se submeteram, às vezes por acordo cooperativo, às vezes sob ameaça de força, a regras que permitiriam que atividades sociais e econômicas fossem ordenadas.

À medida que as sociedades evoluíram de grupos de parentesco próximos para comunidades maiores e mais diversas com atividades mais complexas, a necessidade de regras mais formais aumentou (Fukuyama 2010).

Nos estados modernos, a lei serve a três papéis críticos de governança. Em primeiro lugar, é por meio da lei e das instituições jurídicas que os Estados buscam ordenar o comportamento  de indivíduos e organizações para que as políticas econômicas e sociais sejam convertidas em resultados. Em segundo lugar, a lei define a estrutura do governo ordenando o poder — isto é, estabelecendo e distribuindo autoridade e poder entre atores do governo e entre o Estado e os cidadãos. E terceiro, a lei também serve para ordenar a contestação, fornecendo as ferramentas substantivas e processuais necessárias para promover a responsabilização, resolver as disputas pacificamente e mudar as regras.

Há muito se estabelece que o Estado de Direito, que em sua essência exige que funcionários do governo e cidadãos sejam vinculados e ajam de forma consistente com a lei, é a própria base da boa governança necessária para realizar pleno potencial social e econômico. Estudos empíricos revelaram a importância do direito e das instituições jurídicas para melhorar o funcionamento de instituições específicas, melhorar o crescimento, promover direitos de propriedade seguros, melhorar o acesso ao crédito e fazer justiça na sociedade.

Como a experiência cotidiana deixa claro, no entanto, a mera existência de leis formais de forma alguma leva aos seus efeitos pretendidos. Em muitos países em desenvolvimento, as leis sobre os livros são apenas isso; eles permanecem sem flexibilidade, ou são seletivamente implementados, ou às vezes são impossíveis de implementar. Os governos podem ser incapazes de promulgar "boas leis" — ou seja, aqueles que refletem a primeira melhor política — ou "boas leis" podem levar a resultados ruins. E a própria lei pode ser usada como forma de perpetuar a insegurança, a estagnação e a desigualdade. Por exemplo, durante décadas a África do Sul sustentou um sistema brutal de apartheid enraizado na lei. Também tornou-se comum que líderes políticos em regimes iliberais legitimassem o domínio não democrático por meio de mudanças na Constituição, como alterações que ampliam os limites de mandato. Todos os dias, ações que exercem poder sobre os outros, como deslocar os pobres de suas terras, deter dissidentes e negar igualdade de oportunidades para mulheres e minorias, são tomadas dentro da autoridade da lei. Em casos bem documentados,  as leis destinadas a garantir os direitos de propriedade serviram para privilegiar atores poderosos, permitindo-lhes apreender terras e registrá-la às custas dos agricultores rurais, ou para perpetuar sistemas de classe e relações de poder.

A lei pode ser uma espada de dois gumes: embora possa servir para reforçar as relações sociais e econômicas predominantes, também pode ser uma ferramenta poderosa daqueles que buscam resistir, desafiar e transformar essas relações.

Nos níveis local, nacional e global, estados, elites e cidadãos cada vez mais recorrem à lei como uma ferramenta importante para negociar, consagrar e desafiar normas, políticas e sua implementação. Por sua natureza, a lei é um dispositivo que fornece uma linguagem, estrutura e formalidade particular para nomear e ordenar coisas, e essa característica lhe dá o potencial de se tornar uma força independente dos poderes e intenções iniciais por trás dela, mesmo além da existência de instituições jurídicas independentes e eficazes. A lei é, portanto, simultaneamente um produto das relações sociais e de poder e uma ferramenta para desafiar e remodelar essas relações.

A lei pode mudar os incentivos estabelecendo diferentes pagamentos; pode servir como um ponto focal para coordenar preferências e crenças; e pode estabelecer procedimentos e normas que aumentem a contestabilidade da área política.

Fukuyama, Francis. 2010. “Transitions to the Rule of Law.” Journal of Democracy 21 (1): 31–44. ————. 2014. Political Order and Political Decay. New York: Farrar, Straus, and Giroux.