Ministério Público: Da legitimidade para proceder às investigações no âmbito criminal

RESUMO

O presente estudo trás, de forma introdutória, um arcabouço histórico sobre o Ministério Público no mundo e, mais detalhadamente, no Brasil, com referência a importância dada ao mesmo nas diversas constituições que já regeram o estado brasileiro e em especial na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), bem como, a delimitação conceitual da referida instituição, enumerando seus princípios, funções, garantias, vedações e prerrogativas daqueles que por ventura compõem seu quadro. Elencado-se, por fim, os argumentos contrários e favoráveis a possibilidade investigação criminal presidida pelo membro do Ministério Público com ênfase na Doutrina pátria.

Palavras-chave: Ministério Público. Investigações criminais. PEC 37.

ABSTRACT

This study back in an introductory way, a historical framework for the prosecution in the world and, in more detail, in Brazil, with reference to the importance given to it in the various constitutions that have governed the Brazilian state and in particular the Constitution of the Federal Republic the Brazil 1988 (CRFB/88), as well as the conceptual definition of the institution, enumerating its principles, functions, guarantees, seals and prerogatives of those who perchance compose your frame. Be part listed, finally, the arguments in favor and against the possibility criminal investigation chaired by a member of the prosecution with an emphasis on homeland Doctrine.

Key words: Public Ministry. Criminal investigations. PEC 37.

1. INTRODUÇÃO

O Ministério Público encontra-se previsto no Capítulo IV da Constituição Federal de 1988 - Das Funções Essenciais à Justiça - definido como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. A própria Carta Magna de 88 define o Ministério Público como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado (art. 127, caput, primeira parte), portanto, sem o qual o sistema jurídico brasileiro estaria incompleto. Ao cumprir suas funções institucionais constitucionalmente previstas, dentre elas, a exclusiva titularidade da ação penal pública, o Ministério Público se vale dos meios necessários ao seu alcance.

Neste ínterim, exsurge a controvérsia em questão, pois como não há expressa proibição legal quanto a atuação do órgão ministerial em investigações criminais, presumem-se estas em meio às suas atribuições, e, portanto, podendo ser utilizadas visando a consecução das supracitadas funções.

Contudo, esse entendimento vem sofrendo fortes críticas, firmadas justamente na falta de previsão legal expressa, como também, no possível desequilíbrio entre acusação e defesa, fato que atentaria contra o sistema acusatório adotado no Brasil. O presente estudo introduz a atual e polêmica discussão acerca da prerrogativa do órgão ministerial em presidir investigações criminais no escopo de fundamentar sua denúncia. Tema objeto da proposta de emenda à Constituição nº 37, na qual pretendiam seus autores “definir a competência para a investigação criminal pelas polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal". Inicialmente, ter-se-á um breve levantamento histórico da instituição Ministério Público, descrevendo seu surgimento e nuances na antiguidade, idade média e contemporânea, fazendo rápida menção de suas aparições nas anteriores constituições brasileiras e, mais especificamente na atual Constituição Brasileira de 1988. Seguindo com um arcabouço teórico, retratando a organização do Ministério Público brasileiro, seus princípios institucionais, bem como, as atribuições genéricas, funções institucionais e prerrogativas funcionais da referida instituição.

Por fim, adentrando no foco do trabalho, a legitimidade do Ministério Público para proceder investigações no âmbito criminal, trazendo argumentos favoráveis e contrários a este desiderato, um breve panorama da investigação criminal em outros países e as posições jurisprudenciais acerca do tema.

2. O Ministério Público no Brasil

O Ministério Público é origem do avanço do estado brasileiro e da democracia. O seu enredo é escrito por dois importantes processos que resultaram na formalização do Parquet como instituição e no aumento de sua área de operação. No período colonial, o Brasil foi estimulado pelo direito lusitano. Não existia ainda o Ministério Público como instituição. Já faziam menção aos promotores de justiça, as Ordenações Manuelinas de 1521 e as Ordenações Filipinas de 1603, distribuindo a eles o dever de fiscalizar a lei e de promover a acusação criminal. Existiam ainda outros cargos, como o de procurador dos feitos da Coroa (defensor da Coroa) e o de procurador da Fazenda (defensor do fisco). Só no Império, em 1832, com o Código de Processo Penal do Império, que teve inicio a coordenação das ações do Ministério Público.

Na República, o decreto nº 848, de 11/09/1890, ao criar e regulamentar a Justiça Federal dispôs, em um capítulo, sobre a estrutura e atribuições do Ministério Público no âmbito federal. Neste decreto destacam-se:

a) a indicação do procurador-geral pelo Presidente da República;

b) a função do procurador de "cumprir as ordens do Governo da República relativas ao exercício de suas funções" e de "promover o bem dos direitos e interesses da União" (art.24, alínea c). Mas foi o processo de codificação do Direito nacional que permitiu o progresso institucional do Ministério Público, visto que os códigos (Civil de 1917, de Processo Civil de 1939 e de 1973, Penal de 1940 e de Processo Penal de 1941) acrescentaram diversas funções à instituição.

Em 1951, a Lei Federal nº 1.341 criou o Ministério Público da União, que se dividia em Ministério Público Federal, Militar, Eleitoral e do Trabalho. O Ministério Público da União (MPU) pertencia ao Poder Executivo. Em 1981, a Lei Complementar nº 40 dispôs sobre o estatuto do Ministério Público, criando garantias, atribuições e vedações aos membros do órgão. Em 1985, a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985(Lei da Ação Civil Pública) ampliou notavelmente a área de desempenho do Parquet, ao distribuir a função de defesa dos interesses generalizados e coletivos. Antes da ação civil pública, o Ministério Público executava fundamentalmente funções na área criminal. Na área cível, o Ministério tinha apenas uma atuação que permitia intervir, como fiscal da lei em ações individuais. Com a chegada da ação civil pública, o órgão passa a ser agente protetor dos interesses generalizados e coletivos. Quanto aos textos constitucionais, o Ministério Público ora é citado, ora não se faz presente. Esta variação desdobra-se das oscilações entre regimes democráticos e regimes autoritários/ditatoriais que se fizeram existir na história política brasileira.

A Constituição de 1824 não fez qualquer referência ao Ministério Público. Dispôs, apenas, que "nos juízos dos crimes, cuja acusação não pertence à Câmara dos Deputados, acusará o procurador da Coroa e Soberania Nacional".O Código de Processo Criminal do Império de 1832, uma legislação sub-constitucional, fez referência ao promotor da acusação. No entanto, a Constituição Imperial de 1824, não tratou dessa instituição.

A Constituição de 1891 posiciona o Ministério Público dentro do Poder Judiciário, a qual dispunha que o Procurador-Geral da República (PGR) seria escolhido dentre um dos Ministros do STF. Em 1890, um ano após a Proclamação da República, foi editado um Decreto que institucionalizou o Ministério Público, sendo o mesmo constitucionalizado em 1981, com a primeira Constituição republicana.

A Constituição de 1934, de cunho social e inspirada na Constituição alemã de 1919, inseriu o Ministério Público no capítulo intitulado "Atividades de Cooperação Governamental" e, portando, dentro do Poder Executivo, ao lado do Tribunal de Contas. Previa, ainda,a criação de Lei Federal regulamentando sua organização.

A Constituição de 1937, outorgada por Getúlio Vargas, deu início a um hiato autoritário, ficando conhecida como Constituição Polaca, iniciando um período ditatorial compreendido nos anos de 1937 a 1945, chamado Estado Novo, caracterizado pela ausência de democracia. Omitindo, conseqüentemente, a instituição do Ministério Público. Referenciando apenas a figura do Procurador-Geral da República e o quinto constitucional.

A Constituição de 1946, com a retomada da democracia, voltou a fazer expressa citação ao Ministério Público, dedicando título próprio ao mesmo (artigos 125 a 128), bem como, desvinculando-o dos Poderes.

A Constituição de 1967 apesar de também trazer expressa menção ao Ministério Público o faz no capítulo destinado ao Poder Judiciário. A Emenda Constitucional de 1969 por sua vez o tira do capítulo destinado ao Poder Judiciário inserindo-o no capítulo do Poder Executivo.

A Constituição de 1988 desprendeu grande ênfase ao Ministério Público, revelando a elevada maturidade da instituição nos dias atuais, traçando em seu Capítulo IV ("Das funções essenciais à Justiça"), Seção I, arts. 127 ao 130-A, as funções institucionais, as garantias e as vedações de seus membros.

Na área cível, o Ministério Público obteve recentemente novas funções, acentuando-se a sua operação na tutela dos interesses generalizados e coletivos (meio ambiente, consumidor, patrimônio histórico, turístico e paisagístico; pessoa portadora de deficiência; criança e adolescente, comunidades indígenas e minorias ético-sociais). Isso deu destaque à instituição, tornando-a uma espécie de Ouvidoria da sociedade brasileira.

2.1. O Ministério Público no atual sistema jurídico brasileiro

A CRFB/88 trata o Ministério Público como uma das funções essenciais à Justiça. Tal previsão encontra-se contida no Capítulo IV, do Título IV, em seu art. 127, in verbis:

Título IV

Da Organização dos Poderes

Capítulo IV

Das Funções Essenciais à Justiça

Seção I

Do Ministério Público

Art. 127 - O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (GRIFO NOSSO).

A prestação jurisdicional tem como uma de suas principais a inércia. Ao Juiz não é dado agir de ofício sob pena de comprometer subjetivamente sua imparcialidade e, com isso, ferir o devido processo legal. A imparcialidade é direito subjetivo do cidadão. Diante disso, a Constituição Federal de 1988, em respeito ao devido processo legal, deposita a capacidade postulatória em duas instituições: na Ordem dos Advogados do Brasil (art. 133), por intermédio dos advogados regularmente inscritos, e, no Ministério Público (art. 128). Instituições estas que podem "falar" processualmente com o Juiz, provocando-o e suprindo sua inércia e, portanto, exercendo uma função essencial à Justiça. Hodiernamente afirma-se que o Ministério Público é uma instituição extra poder, pois exerce atribuições e possui garantias de Poder, sem, contudo o sê-lo formalmente, já que estes estão elencados no art. 2º, da CRFB/88 (Poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário), os quais exercem parcela da soberania do Estado.

Contudo, necessário se faz registrar o posicionamento do insigne doutrinador José Afonso da Silva (2004), no qual o Ministério Público seria instituição vinculada ao Poder Executivo, vejamos:

Ainda assim não é aceitável a tese de alguns que querem ver na instituição um quarto poder do Estado, porque suas atribuições, mesmo ampliadas aos níveis acima apontados, são ontologicamente de natureza executiva, sendo, pois, uma instituição vinculada ao Poder Executivo, funcionalmente independente, cujos membros integram a categoria de agentes políticos, e, como tal, hão de atuar "com plena liberdade funcional, desempenhando sua atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e leis especiais (SILVA, 2004).

Consoante esse entendimento, o Estado ao manifestar-se através dos atos legislativos, dos atos administrativos e dos atos jurisdicionais, se utiliza, em suas atividades típicas, dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, respectivamente, e, em sendo os atos praticados pelo Ministério Público de natureza administrativa, conquanto não dotados de generalidade e abstração, como as leis, ou jurisdicionalidade, como as decisões judiciais, estaria situado dentro do Poder Executivo.

2.2. Organização do Ministério Público Brasileiro

Ao tratar da organização do Ministério Público, a Constituição Federal de 1988 não faz referência ao termo Ministério Público brasileiro, não estando presente nem ao menos na legislação infraconstitucional acerca da matéria, sendo, portanto, expressão de cunho eminentemente doutrinário. O Ministério Público brasileiro encontra-se dividido em dois ramos: o Ministério Público da União (MPU) e o Ministério Público dos Estados (MPE). Portando, o Ministério Público brasileiro é gênero na qual são espécies o MPU e o MPE. Essa divisão ocorre em razão da forma de Estado federativa (ou federação) adotada pela CRFB/88, onde, em conseqüência disso, as pessoas jurídicas com capacidade política (União, Estados e Municípios) possuem capacidade de auto-organizarão.Exemplo disso é o art. 25 da Constituição Federal de 1988, que trata da organização dos Estados-membros, in verbis:

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

Essa capacidade de auto-organização pressupõe a existência de autoridades próprias, dentre estas, os membros do Ministério Público estadual. Os municípios, contudo, por opção do legislador constituinte, não possuem Ministério Público em razão de não terem Judiciário próprio.

2.3. Ministério Público da União

O Ministério Público da União (MPU) se divide em quatro ramos ou quatro categorias, a saber: Ministério Público Federal (MPF), Ministério Público do Trabalho (MPT), Ministério Público Militar (MPM) e Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT). A Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993, dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União. O Distrito Federal (DF) é uma pessoa jurídica com capacidade política híbrida, possuindo competência material dos Estados e competência material dos Municípios. Essa opção feita pelo legislador constituinte de 1988 atribuiu ao DF menos autonomia que os Estados-membros, contudo, com maiores limites que estes, inserindo o Ministério Público do Distrito Federal dentro do Ministério Público da União. O chefe do Ministério Público da União é o Procurador-Geral da República, escolhido pelo Presidente da República dentre os integrantes da carreira com mais de 35 anos, nato ou naturalizado, e aprovado pelo Senado Federal por maioria absoluta dos votos. O PGR exerce mandato de dois anos, permitindo-se reconduções.

Até a Constituição Federal de 1988, o PGR poderia ser demitido ad nutum pelo Presidente da República. Hoje, não existe mais essa possibilidade. Podendo, apenas, ser afastado com a concordância da maioria absoluta do Senado Federal.

Conforme explica Pedro Lenza (2012):

O Procurador-Geral da República poderá ser destituído pelo próprio Presidente da República, dependendo, contudo, de prévia autorização da maioria absoluta do Senado Federal (art. 128, § 2º - novidade, já que, anteriormente, a escolha e a exoneração davam-se ad nutum pelo Presidente da República). A regra aqui é diferente da dos Estados e do DF e Territórios, já que o Chefe do MPU (PGR) poderá ser destituído pelo próprio Executivo, após prévia autorização do Legislativo. Os Chefes dos MPs dos Estados e do DF e Territórios (Procurador-Geral de Justiça) são destituídos pelo próprio Legislativo na forma da lei complementar respectiva (art. 128, § 4.º), e não pelo Executivo (LENZA, 2012).

Todos os ramos do Ministério Público da União, com exceção do Ministério Público Federal, possuem Procurador-Geral próprio, assim sendo, existe o Procurador-Geral do Ministério Público do Trabalho, o Procurador-Geral do Ministério Público Militar ou Procurador-Geral da Justiça Militar (expressões sinônimas)e o Procurador-Geral do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.

O Procurador-Geral do Ministério Público Federal é o próprio Procurador-Geral da República.

O Procurador-Geral do Trabalho é escolhido pelo Procurador-Geral da República, mediante lista tríplice, formada por aqueles mais bem votados por todos os membros da instituição, para exercer mandato de dois anos, permitindo-se uma única recondução.

O Procurador-Geral do Ministério Público Militar, também chamado de Procurador-Geral da Justiça Militar, também é escolhido pelo PGR, mediante lista tríplice, fornecida pela instituição para exercer mandato de dois anos, permitida uma única recondução.

Diferentemente do MPM e do MPT, o Procurador-Geral do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios é escolhido pelo Presidente da República, mediante lista tríplice, fornecida pelos membros do MPDFT, com mandato de dois anos, permitindo-se, também, uma única recondução.

2.4.  Ministério Público Estadual

A capacidade de auto-organização decorrente da Federação determina a manutenção de autoridades próprias a cada Estado-membro, conseqüência disso, é cada Estado possuir o seu Ministério Público próprio. A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (LONMP) - Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 - organiza o Ministério Público dos Estados traçando-lhes normas gerais, conquanto, cada Estado-membro tem autonomia para votar lei complementar própria regulamentando a matéria. O chefe do Ministério Público Estadual é o Procurador-Geral de Justiça (PGJ). Este é escolhido pelo Governador do Estado mediante lista tríplice dos nomes mais votados, escolhida dentre os integrantes da categoria, com mandato de dois anos, permitindo apenas uma recondução. A depender do previsto na Constituição Estadual, bem como, na lei complementar estadual da respectiva Unidade Federativa, tanto os Procuradores de Justiça quanto os Promotores de Justiça podem concorrer a PGJ, ou, em determinados casos, somente aqueles. Observação importante é desnecessidade de aprovação do PGJ escolhido pela Assembléia Legislativa, sendo vedado, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), tal previsão nas constituições estaduais. Apenas leis federais e estaduais podem ofertar atribuições ao membro do Ministério Público, não podendo fazê-lo leis municipais. Em regra, o Promotor de Justiça oficia perante o Juiz de Direito, enquanto, o Procurador de Justiça (segundo graus de atribuição no Ministério Público Estadual) oficia perante o Tribunal de Justiça. Existe a possibilidade dos membros do Ministério Público oficiarem junto aos Tribunais de Constas. Esta previsão está contida no art. 130, da CRFB/88, que, consoante entendimento do STF, trata-se de um MP especial, não fazendo parte do Ministério Público Estadual e, muito menos, do Ministério Público da União.

O Supremo Tribunal Federal entende que o art. 130, da CRFB/88, cria um Ministério Público especial que se encontra na economia doméstica do Tribunal de Contas. Assim sendo, os cargos do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União são o de Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União (TCU), três cargos de Subprocuradores-Gerais do Ministério Público junto ao TCU e quatro cargos de Procuradores do Ministério Público junto ao TCU. O Conselho Nacional do Ministério Público, criado pela Emenda Constitucional nº 45, não tem atribuição para fiscalizar o Ministério Público especial previsto no art. 130, da CRFB/88. Aquele fiscaliza apenas o MPU e o MPE.

Por fim, inexiste Ministério Público Eleitoral, não havendo previsão constitucional quanto a este. Ocorrendo, porém, o MP com funções eleitorais.

3. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROCEDER INVESTIGAÇÕES NO ÂMBITO CRIMINAL

3.1. Argumentos favoráveis a investigação criminal pelo Ministério Público

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 127, traça a natureza do Ministério Público e alinha os seus objetivos, os quais essenciais à salubridade do sistema jurídico brasileiro. Perfazendo-se obrigação da referida instituição utilizar-se dos meios necessários para alcance de suas funções, que é defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses individuais e sociais indisponíveis. Neste contexto, não há lei que expressamente impeça a atuação dos membros do Parquet em investigações criminais, podendo, em tese, serem estas utilizadas pelos mesmos, desde que objetivando os fins compreendidos no supracitado artigo. Dando continuidade a nossa observação da Constituição, vemos que o art. 129 estabelece funções institucionais do Ministério Público, e seu inciso III, assenta que cabe a este“promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. Este inciso assegura ao Ministério público o absoluto poder de comandar investigações no âmbito civil, ou seja, dá-lhe a possibilidade de realizar atos que venham a esclarecer os acontecimentos no sentido de se buscar veracidade em algumas situações em que os interesses generalizados e coletivos estejam envoltos. Ainda que estes interesses tenham maior destaque para a coletividade, nunca vai ter prioridade sobre os valores protegidos pelo âmbito penal (vida, liberdade, propriedade, etc.).

Sendo assim, o ato civil público estará em uma linha abaixo de importância em relação ao ato penal, e se na primeira é assegurada a investigação ministerial, é coeso que ela seja viável na última.

Vejamos mais atribuições dadas pelo art.129 da Constituição Federal:

VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

Observando a proposta contida nestes incisos, verificamos que a Constituição Federal de 1988 confere ao Ministério Público o poder de requisitar informações e documentos, diligências investigatórias, bem como, desempenhar outros atributos que lhe forem confiados, desde que compatíveis com suas finalidades institucionais. Ao fim deste texto, temos a compreensão de que o poder investigatório criminal está dentro do contexto legal, pois são emparelhados aos seus fins constitucionais. No que é abordado no inciso VI, nota-se nitidamente mais uma evidência do que queremos demonstrar, pois afirma que dentre as funções ministeriais estão: requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial. É nula a justificativa de que o inciso se refere somente ao âmbito não penal, caso fosse, bastaria o que diz o inciso III (inquérito civil).

Hugo Nigro Mazzilli (2003) assim discorre acerca do tema:

O Ministério Público tem poder investigatório previsto na própria Constituição, poder este que não está obviamente limitado à área não penal (art. 129, VI e VIII). Seria um contra-senso negar ao único órgão titular da ação penal pública, encarregado de formar a opinio delicti e promover em juízo a defesa do jus puniendi do Estado soberano (...), a possibilidade de investigação direta de infrações penais, quando isto se faça necessário (MAZZILLI, 2003).

Não é viável a argumentação de que não há nada expresso na Constituição Federal que garanta ao Ministério Público a capacidade de investigação, e para esclarecer tal fato, adentraremos ao que preleciona a Teoria dos Poderes Implícitos. A Teoria dos Poderes Implícitos surgiu no direito norte-americano em um precedente da Suprema Corte dos Estados Unidos conhecido como McCulloch vs. Maryland no ano de 1819.Para essa Teoria a Constituição ao conferir uma atividade-fim a determinado órgão ou instituição, finda por, implícita e simultaneamente, a ele também agraciar todos os caminhos possíveis para o alcance daquele objetivo.

Portanto, se o Ministério Público é o titular da ação penal pública, ou seja, é o destinatário final (dominus litis), deve se outorgar a ele os meios necessários para formar seu convencimento. Trazendo para realidade do nosso tema esse conceito, temos que: quando a nossa Carta Magna define em seu artigo 127 as atribuições genéricas do Ministério Público (defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais), ela está, simultânea e inclusivamente, dando a este o poder de utilizar os caminhos convenientes e necessários que colaborem para assegurar o conseguimento do seu objetivo. É como se os caminhos convenientes fossem parte complementar da finalidade que é confiada à instituição ministerial.

Para fundamentar o que fora dito acima, é transcrita uma afirmação do constitucionalista americano, Joseph Story, citada pelo insigne doutrinador Paulo Bonavides (2003):

Na execução prática do governo, os agentes da autoridade pública devem fruir de liberdade para exercer os poderes que a Constituição e as leis que lhes cometeram. Devem ter uma larga margem discricionária quanto à escolha dos meios; e o único limite a essa esfera de discrição há de consistir na adequação dos meios ao fim (...). Se o fim for legítimo e estiver dentro do escopo da Constituição, todos os meios apropriados e claramente ajustados àquele fim, e não proibidos, podem ser constitucionalmente empregados para levá-lo ao bom termo (STORY apud BONAVIDES, 2003).

Uma das atividades confiadas ao Ministério Público refere-se ao comando externo da atividade policial (art.129, VII, CF/88), decorrência direta do sistema de freios e contrapesos idealizado por Montesquieu. Essa administração é feita de forma que os indivíduos do Parquet se inteirem, de forma difusa e concentrada, preventiva e repressiva, de todos os movimentos da polícia, evitando, desta forma, o cometimento de ilegalidades. Se ao Ministério Público compete promover a ação penal pública, seria evidente acreditar em sua atuação na obtenção de provas que venham a estruturar a sua denuncia. Tendo o objetivo de proteger a ordem jurídica e os ganhos sociais, é muito bem aceito que ele trabalhe nas investigações de forma única com a polícia. Não apenas a Carta Magna de 1988, mas também em algumas das leis que compõe o ordenamento jurídico brasileiro, encontram-se aspectos que fundamentam a prerrogativa da atuação de membros do Ministério Público nas investigações criminais.

A Lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), em seu artigo 26, dispõe as seguintes funções aos membros do Parquet:

Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá:

I - instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los:

(...)

II - requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie;

(...)

V - praticar atos administrativos executórios, de caráter preparatório;

Podemos notar que os incisos supra-transcritos são alicerce ao que queremos demonstrar, de forma que nas passagens destacadas é possível perceber, mesmo que a escondido, a argumentação necessária para que o Ministério Público atue nas investigações.

Em comentário ao inciso I do referido artigo, Marcellus Polastri Lima (1997) afirma o seguinte:

A exemplo do disposto na CF/88 entendemos que o estabelecido no item I do art. 26 da Lei 8.625/93, refere-se não só aos inquéritos civis, como a quaisquer outros procedimentos, sendo a expressão pertinente atinente a medidas e procedimentos condizentes com as funções do Ministério Público, e não somente aos inquéritos civis, conforme estabelecido no caput do art. 26 (LIMA, 1997).

Prosseguindo a análise da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, oportuna se faz a transcrição do seu art. 27, in verbis:

Art. 27. Cabe ao Ministério Público exercer a defesa dos direitos assegurados nas Constituições Federal e Estadual, sempre que se cuidar de garantir-lhe o respeito:

I - pelos poderes estaduais e municipais;

II - pelos órgãos da Administração Pública Estadual ou Municipal, direta ou indireta;

Parágrafo único. No exercício das atribuições a que se refere este artigo, cabe ao Ministério Público, entre outras providências:

I - receber notícias de irregularidades, petições ou reclamações de qualquer natureza, promover as apurações cabíveis que lhes sejam próprias e dar-lhes as soluções adequadas;

II - zelar pela celeridade e racionalização dos procedimentos administrativos;

Trata-se de postulados inerentes à defesa da ordem jurídica, como anteriormente frisados, os quais atribui ao membro do Ministério Público o dever funcional de defender o ordenamento jurídico, pressupondo a aferição e o controle de todos os atos realizados pelos órgãos do Estado, com a possibilidade de ajuizamento de medidas cabíveis contra àqueles quando eivados de abusos e ilegalidades, no objetivo contínuo e ininterrupto de mantê-los sob a égide da Constituição e do Direito como um todo.

                    A Lei nº 9.296 de 24 de julho de 1996 (Lei das Interceptações Telefônicas) é bastante clara em seu art. 3º ao afirmar que:

Art. 3º. A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I – da autoridade policial, na investigação criminal;

II – do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

Desse dispositivo legal inserido na Lei das Interrupções Telefônicas já se depreende como possível e normal a atuação ministerial nas investigações criminais, alinhando-se, assim, com a Constituição Federal de 1988.

Além das leis supracitadas, encontra-se no ordenamento jurídico brasileiro outros mandamentos legais que se alinham com o entendimento descrito. Por exemplo, o art. 74 da Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), que assim diz:

Art. 74. Compete ao Ministério Público:

V – instaurar procedimento administrativo e, para instruí-lo:

a) expedir notificações, colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado da pessoa notificada, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar;

b) requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades municipais, estaduais e federais, da administração direta e indireta, bem como promover inspeções e diligências investigatórias;

c) requisitar informações e documentos particulares de instituições privadas;

VI – instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, para a apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção ao idoso;

                    A Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986 (Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro), em seu art. 29, in verbis:

Art. 29. O órgão do Ministério Público Federal, sempre que julgar necessário poderá requisitar, a qualquer autoridade, informação, documento ou diligência relativa à prova dos crimes previstos nesta Lei.

                    A Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965 (Código Eleitoral), art. 356:

Art. 356. Todo cidadão que tiver conhecimento de infração penal deste Código deverá comunicá-la ao juiz eleitoral da zona onde a mesma se verificou.

§ 1º Quando a comunicação for verbal, mandará a autoridade judicial reduzi-la a termo, assinado pelo apresentante e por duas testemunhas, e a remeterá ao órgão do Ministério Público local, que procederá na forma deste Código.

§ 2º Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou outros elementos de convicção, deverá requisitá-los diretamente de quaisquer autoridades ou funcionários que possam fornecê-los.

                    A Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), em seu art. 179:

Art. 179. Apresentado o adolescente, o representante do Ministério Público, no mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial, devidamente autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do adolescente, procederá imediata e informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas.

                    O Código Processual Penal (Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941), art. 4º:

Art.4º. A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.

Nítido, portanto, perceber que não há nada que impeça o Ministério Público de exercer procedimentos administrativos investigatórios, contraposto, observamos que diversas vezes as nossas legislações orientam que ele não aja neste sentido, desde que exista um fato dependente a uma das suas muitas finalidades ministerial.

3.2. Argumentos contrários a investigação criminal pelo Ministério Público

Um dos enunciados da Doutrina oposta à investigação criminal direta pelo membro do Ministério Público fundamenta-se por considerar uma afronta ao Princípio da Equidade, de forma que estaria relacionada a paridade de armas entre defesa e acusação, pois o réu ficaria completamente sem defesa, tamanha a delação que estaria se opondo a ele.

Porém, devemos notar que na fase da investigação pré-processual a aplicação do Princípio da Equidade ao réu é limitadíssima, ou seja, durante as investigações, seja pelo Ministério Público, seja pela Polícia, não há, ao menos em tese, a necessidade de observância do contraditório e da ampla defesa, conseqüência disso é que as provas produzidas durante esta fase, só terão valor jurídico após sua confirmação em juízo. Apesar de o Estado ter poder e se colocar de maneira muito maior do que o indivíduo, não tem o objetivo de prejudicá-lo, e sim, de reunir corretamente os fatos, de maneira que se chegue a verdade para constituir o conflito. Deste modo, não é relevante que a investigação seja conduzida pelo Ministério Público ou pela Polícia, pois ambos fazem parte do mesmo Estado. Além disso, com o advento do ônus probatório integral ao Ministério público, a desigualdade de forças entre o Estado e o individuo já fora delineada, ou seja, compete àquele provar, mediante todas as evidências colhidas, que houve o crime, bem como, a suposta autoria do acusado. Assim menciona, brilhantemente, José Frederico Marques (2000):

Nem há que argumentar com a qualidade de parte de que o Ministério Público se reveste na relação processual que se instaura com a propositura da ação penal. No processo que se desenrola perante a justiça criminal, parte, como ensinava ARTURO ROCCO, é o Estado-Administração, de que o Ministério Público é órgão. Mas é esse mesmo Estado-Administração quem investiga, na fase pré-processual do inquérito. Se é o Estado-Administração quem investiga e quem acusa, é irrelevante o órgão a quem ele atribui uma ou outra função. No juízo ou no inquérito quem está presente é esse Estado-Administração. Que importa, pois, que ele se faça representar, na fase investigatória, também pelo Ministério Público? Tanto não há qualquer impedimento a que isso se suceda, que a quase totalidade das legislações dá ao Ministério Público encargos de polícia judiciária (MARQUES, 2000).

O monopólio da investigação criminal pela Polícia utiliza como fundamento o argumento previsto no art. 144, §1º, IV, da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe:

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:

IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

(GRIFO NOSSO)

Primeiramente, este argumento parece ter algum sentido, mas se observamos de maneira sistêmica à estrutura do artigo conseguiremos entender que a especificidade de que o inciso fala se caracteriza por ser comparados às outras polícias também citadas no art. 144 (Rodoviária, Civil, Militar, Ferroviária), além disso, notamos que a Constituição cita um parágrafo deste artigo para cada polícia, portanto, o que o inciso quer concluir, é que não compreende, exclusivamente, a Policia Militar “apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União” (art.144, §1º, I, da CRFB/88). Se as investigações fossem privilégio da Polícia, teríamos que descartar todas as atuações investigativas que são realizadas por outros órgãos, como por exemplo: as Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs), as quais possuem poder de investigação e são disciplinadas pela Lei nº 1.579, de 18 de março de 1952, que regulamenta o inquérito parlamentar; o Código de Processo Penal Militar, que determina o Inquérito Policial Militar (IPM); a Súmula 397 do STF, que fala do poder de polícia do Senado e da Câmara, dentre outros. Além disso, vale mencionar, se o acusado constituir defesa técnica, será papel do respectivo advogado produzir documentos, inquirir testemunhas, dentre outros atos, no intuito de transportar aos autos do processo elementos que se fizerem úteis ao livramento da culpa de seu cliente, método que, lato sensu, perfaz-se em perfeita investigação. A Constituição Federal de 1988, neste ponto, utiliza o Principio da Universalidade de Investigações, de modo que os órgãos e instituições que visam o bem da coletividade tenham a prerrogativa de atuarem intensamente nas investigações, qualquer que seja a origem delas, desde que não haja nenhuma proibição expressa.

Sobre o tema, o já mencionado Marcellus Pollastri Lima (1997) aduz:

Obviamente, não sendo a Polícia Judiciária detentora de exclusividade na apuração de infrações penais, deflui que nada obsta que o MP promova diretamente investigações próprias para elucidação de delitos.Como já salientamos, de há muito Frederico Marques defendia que o MP poderia, como órgão do Estado -administração e interessado direto na propositura da ação penal, atuar em atividade investigatória. O art. 4º. do CPP já dispunha, em seu parágrafo único, inteiramente recepcionado pela nova ordem constitucional, que a atribuição para apuração de infrações penais não exclui a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a função (LIMA, 1997).

Ao participar ativamente nas investigações criminais, afirma-se que o Ministério Público estaria psicologicamente se posicionando contrariamente ao réu, perdendo a sua impessoalidade.Uma vez que o Promotor não investiga a pessoa do réu, isso é algo que não pode ser tido como verdade, mas os fatos que venham a confirmar a ação ou não do crime propriamente dito. Realizando investigações, ele deixaria de ser apenas um repassar de provas da Polícia, uma vez que estaria num contato maior com as provas do crime, podendo então fundamentar melhor a sua percepção a respeito da existência ou não do crime.

3.3.  Panorama da investigação criminal em outros países

O poder investigatório, de maneira ampla, é dado ao Ministério Público, expressamente, por vários sistemas jurídicos de países pelo mundo afora. Como prova disso, encontramos exemplos na Alemanha, Itália, Portugal e França. No Código de Processo Penal alemão encontramos o seguinte:

StPO § 160: (1) (...)

(2). A Promotoria de Justiça deverá averiguar não só as circunstâncias que sirvam de incriminação, como também as que sirvam de inocentamento, e cuidar de colher as provas cuja perda seja temível.

(3). As averiguações da Promotoria deverão estender-se às circunstâncias que sejam de importância para a determinação das conseqüências jurídicas do fato. Para isto poderá valer-se de ajuda do Poder Judicial.

StPO § 161: Para a finalidade descrita no parágrafo precedente, poderá a Promotoria de Justiça exigir informação de todas as autoridades públicas e realizar averiguações de qualquer classe, por si mesma ou através das autoridades e funcionários da Polícia. As autoridades e funcionários da Polícia estarão obrigados a atender a petição ou solicitação da Promotoria.

Na Itália, em seu Codice di Procedura Penale, encontra-se:

Art. 326 – O Ministério Público e a Polícia Judiciária realizarão, no âmbito de suas respectivas atribuições, a investigação necessária para o termo inerente ao exercício da ação penal.

Art. 327 – O Ministério Público dirige a investigação e dispõe diretamente da Polícia Judiciária.

Em Portugal, a polícia é coadjuvante do Parquet, que dirige todas as investigações. O Art.3º da Lei Orgânica do Ministério Público portuguesa diz ser sua competência:

Art. 3º. dirigir a investigação criminal, ainda quando realizada por outras entidades e fiscalizar a atividade processual dos órgãos de polícia criminal.

Por fim, na França, em seu Código de Processo Penal, vemos os seguintes dizeres:

Art.41. O Procurador da República procede ou faz proceder a todos os atos necessários à investigação e ao processamento das infrações da lei penal. Para esse fim, ele dirige as atividades dos oficiais e agentes da polícia Judiciária dentro das atribuições do seu tribunal.

3.4. Posição jurisprudencial acerca da investigação criminal pelo membro do Ministério Público

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem se mostrado tranqüila no que concerne a possibilidade de investigação criminal pelo membro do Ministério, se manifestando, tanto através de sua quinta turma, quanto através de sua sexta turma, favoravelmente ao tema. Esse posicionamento pode ser facilmente verificado no enunciado da Súmula nº 234, do STJ, a qual afirma que "a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta seu impedimento ou suspeição para o oferecimento de denúncia". Contudo, em relação ao Supremo Tribunal Federal, a assunto houve variação ao longo dos anos. Manifestando-se em um primeiro momento contrariamente a tal atribuição, mas, alterando esse entendimento em votações mais recentes.

                    No Inquérito Policial (IP) 1968, o Ministro Marco Aurélio, acompanhado pelo Ex-ministro Nelson Jobim, se manifestaram contrariamente a possibilidade de investigação criminal pelo Ministério Público; enquanto, o Ministro Joaquim Barbosa e os Ex-ministros Eros Grau e Carlos Brito se manifestaram claramente a seu favor. Tal votação não chegou a ser concluída por perda do objeto do Inquérito Policial. Acabaram, então, se sucedendo no STF outros pronunciamentos solidificando o entendimento da possibilidade da referida investigação criminal, dentre eles citamos o habeas corpus (HC) 91.661, que fala, inclusive, da Teoria dos Poderes Implícitos, abordada anteriormente, o HC 89.837, o HC 93.224, e o Recurso Extraordinário (RE) 464.893.

4. CONCLUSÃO

O Ministério Público, com a Constituição Federal de 1988, chega fortalecido no novo ordenamento jurídico brasileiro, ganhando previsão em título próprio,desatrelado dos Poderes e como uma das funções essenciais à Justiça, perfazendo instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. No desiderato de cumprir suas atribuições constitucionalmente previstas exsurge a necessidade de, em determinados casos, se colocar de forma mais presente em relação as investigações, principalmente as de cunho criminal, justificado pelos inúmeros contextos que podem prejudicar o bom e adequado andamento das mesmas. Contudo, essas medidas tem desagradado a muitos, visto que a presença do membro do Ministério Público nas investigações dificulta ou mesmo impede que caminhos tortuosos sejam utilizados visando o livramento daqueles que deveriam pagar, estimulando, assim, a impunidade. Neste contexto, levantou-se o questionamento acerca da legitimidade do Ministério Público para proceder investigações no âmbito criminal, desenvolvendo-se teses contrárias e a favor de tal atribuição, desaguando na chamada PEC 37, que visava atribuir a competência privativa para investigação criminal às polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal, retirando-a assim do Ministério Público. Nas diversas manifestações na sociedade civil a mesma ficou conhecida como a “PEC da impunidade”, fazendo-se objeto de votação na Câmara dos Deputados no dia 25 de junho de 2013, a qual findou em sua rejeição por consideráveis 430 votos contrários e apenas 9 a favor, havendo duas abstenções. Certo que grande foi a pressão popular para a rejeição da referida Proposta, assim como aconteceu, contudo os argumentos contrários não se faziam fortes o suficiente para negar a possibilidade de investigação do Parquet na seara criminal.

No entanto, o Estado busca o apaziguamento dos ânimos da sociedade quando diante de uma infração a uma conduta proibida e a todos imposta por meio da aplicação de penalidades, alinhando-se ao ideal de justiça, demonstrando sua imparcialidade e força. Negar ao Ministério Público referida atribuição seria o mesmo que negar ao Estado uma parcela substancial de justiça. Ainda que se afirme que haveriam outros órgãos incumbidos da mesma, a estes poderia ter força, mas em muitas oportunidades poderia lhes faltar imparcialidade.Gerando, conseqüentemente, desânimo e descrédito da sociedade para com o Estado.

Portanto, foi a manutenção da legitimidade do Ministério Público para proceder a investigações criminais. Fazendo-se, dessa forma, um Estado brasileiro mais apto, justo e forte, ciente de suas obrigações e comprometido com sua população.

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